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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
00003302020205110016
Órgão Julgador
3ª Turma
Relator
MARIA DE FATIMA NEVES LOPES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
3ª Turma

PROCESSO nº 0000330-20.2020.5.11.0016 (ROT)

RECORRENTES: MARIA SANDRA MELO DA SILVA

Advogados: Simeão de Oliveira Valente e outro

BANCO BRADESCO S/A

Advogados: Thiago Guerreiro Pinto e outros

RECORRIDOS: MARIA SANDRA MELO DA SILVA

Advogados: Simeão de Oliveira Valente e outro

BANCO BRADESCO S/A

Advogados: Thiago Guerreiro Pinto e outros

RELATORA: MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES

EMENTA

MATÉRIA COMUM. DAS HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova da elasticidade da jornada de trabalho é do empregado, nos termos do art. 818 da CLT c/c o art. 373 do CPC/2015. Todavia, quando a empresa conta com mais de 20 empregados, é seu o ônus do registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT. Tendo a obreira impugnado os cartões de ponto, por não refletirem a real jornada laborada, incumbia a ela provar a irregularidade dos registros, ônus do qual se desincumbiu, uma vez que a prova testemunhal demonstrou que, nos períodos de pico, havia anotação da jornada extraordinária em folhas avulsas, sem a respectiva contraprestação. No entanto, quanto aos demais dias do mês, ficou demonstrado que a anotação do controle de ponto refletia a jornada real de trabalho, não havendo falar em horas extras pendentes de pagamento. Ademais, entendo que o quantitativo de horas extras deferido pelo juízo "a quo" está em conformidade com a prova oral produzida nos autos, não merecendo majoração. Ante o exposto, mantenho a sentença que deferiu o pagamento de horas extras nos dias de "pico", sendo 1h15min no período de março/2015 a outubro de 2015 e 1h45min no período de novembro/2015 a janeiro/2019. Outrossim, correta a sentença que deferiu a repercussão sobre o DSR, uma vez que, de acordo com a súmula 172, do C. TST, computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Quanto à repercussão das horas extras sobre os sábados, considerando que as próprias partes convencionaram que as horas extras incidem sobre sábados, conforme Cláusula 8ª, parágrafo primeiro, das CCT's 2015/2016, 2016/2018 e 2018/2019, não há razão para excluirmos, porquanto mais benéfica ao trabalhador. RECURSO DA RECLAMANTE. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 791-A, § 4º, 790-B E 844, § 2º, DA CLT. Os artigos 791-A e 790-B, da CLT, passaram a prever que a obrigação de pagamento de honorários advocatícios e periciais se estende ao beneficiário da justiça gratuita. No que diz respeito à constitucionalidade dos dispositivos, entendo que o objetivo é estabelecer uma melhor paridade de armas entre reclamante e reclamada, a serem utilizadas no processo e minimizar os abusos de direito. Não obstante possa parecer, à primeira vista, que os artigos contêm alguma inconstitucionalidade material, em afronta aos incisos XXXIV, XXXV, LXXIV do artigo da CF/88, analisando os dispositivos celetistas detidamente percebe-se que não violam a garantia constitucional do amplo acesso à Justiça, uma vez que há previsão de exceção com o objetivo de assegurar a integridade da garantia fundamental. Dessa forma, reconheço a constitucionalidade dos referidos artigos. Além disso, conforme julgamento proferido pelo Tribunal Pleno desta E. Corte em incidente de arguição de inconstitucionalidade, não há inconstitucionalidade no § 2º do art. 844, da CLT. Assim, considerando que a decisão se trata de precedente obrigatório, conforme art. 926, V, do CPC, deve ser reconhecida a constitucionalidade do dispositivo legal. INTERVALO INTRAJORNADA. EXTRAPOLAÇÃO HABITUAL DA JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS. Estipulada jornada de seis horas, a extrapolação habitual da jornada gera para o empregado direito à fruição de, no mínimo, uma hora de intervalo intrajornada nos dias em que houve a extrapolação, sendo devido o pagamento de a pausa intervalar integral acrescida de 50% em caso de ausência de gozo. Inteligência da Súmula nº 437, I e IV, do TST. Considerando que ficou provada a prestação de horas extras todos os meses nos dias de "pico", compreendido entre o dia 23 de um mês e o dia 7 do mês seguinte, entendo que ficou caracterizada a extrapolação habitual da jornada contratual, devendo ser reformada a sentença a fim de deferir o pagamento de 1 hora extra por dia, com adicional de 50%, nos dias em que demonstrado o labor em sobrejornada, com reflexos nos consectários trabalhistas. Em relação ao período posterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, a partir de 11/11/2017, defiro apenas 45 minutos diários, que correspondem ao período suprimido de intervalo, com natureza indenizatória, conforme determina o art. 71, § 4º, da CLT. ACÚMULO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PLUS SALARIAL. INDEVIDO. Não existindo prova nos autos de que a empregada exercia tarefas que acarretassem sobrecarga de serviços capazes de gerar um desequilíbrio contratual apto a justificar acréscimo salarial e, ainda, considerando que a autora confessou em seu depoimento pessoal que não possuía a alçada do supervisor administrativo, não há suporte fático-probatório para caracterizar trabalho em acúmulo de função, sendo indevido o pagamento do plus salarial pretendido. RECURSO DO RECLAMADO. DESCANSO DO ART. 384 DA CLT. A norma inserida no art. 384 consolidado tem por escopo a proteção à saúde, segurança e higidez física da mulher, sendo, portanto, de ordem pública. Comprovada a prestação de horas extras sem a realização do descanso prévio de 15 minutos, correta a sentença que determinou o pagamento, como horas extras a 50%, do intervalo suprimido. Vale ressaltar que a supressão do intervalo não configura infração meramente administrativa, conforme julgados do C. TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. REFORMA TRABALHISTA. O artigo 791-A da CLT, após a reforma, passou a determinar a fixação de honorários de sucumbência, entre 5% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. No presente caso, o juízo de primeiro grau arbitrou honorários pela sucumbência recíproca, em consonância com o que dispõe o art. 791-A, da CLT, devendo ser mantida a sentença nesse particular. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. JULGAMENTO DE MÉRITO DA ADC 58. PRECEDENTE VINCULANTE. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Sabe-se que na ADC 58 foi questionada a constitucionalidade dos artigos 879, § 7º e 899, § 4º, da Consolidação das Leis Trabalhistas ( CLT), na redação dada pela Lei nº 13.467/2017. Recentemente, o E. STF proferiu julgamento do mérito da referida ação declaratória no qual julgou "parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017", fixando os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral. Como se sabe, a decisão em ADC e ADI possui eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário, na dicção do parágrafo único, do art. 28 da Lei nº 9.868/99. Além disso, o CPC determina em seu art. 927, I que os juízes e tribunais observarão as decisões do Supremo proferidas em controle concentrado de constitucionalidade. Sendo assim, deve ser reformada a sentença para adequar-se ao julgamento proferido pelo STF. Recursos ordinários conhecidos e parcialmente providos.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, oriundos da 16ª Vara do Trabalho de Manaus/AM, em que são partes, como recorrentes e recorridos, MARIA SANDRA MELO DA SILVA e BANCO BRADESCO S/A.

A reclamante ajuizou a presente reclamatória em 31/3/2020 alegando labor para o reclamado entre 19/4/1988 e 28/10/2019, exercendo a função de escriturária. Requereu, em síntese, a inconstitucionalidade dos arts. 790, § 4º, 790-B, 791-A e 844, § 2º, todos da CLT, diferença de horas extras a 50% pelo labor em sobrejornada, horas extras pela supressão do intervalo intrajornada, intervalo art. 384, da CLT, "plus" salarial de 30% por acúmulo de função (escriturária e supervisor administrativo), honorários advocatícios sucumbenciais, bem como utilização do IPCA-E como índice de correção monetária.

Após regular instrução do processo, o juízo de primeiro grau, em sentença prolatada em 25/11/2020 (Id 63019a2), rejeitou as preliminares suscitadas, afastou a inconstitucionalidade dos artigos da CLT, pronunciou a prescrição das parcelas anteriores a 31/3/2015 e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, condenando o reclamado ao pagamento das seguintes parcelas: 1h15min extras por dia, no período imprescrito de 31/03/2015 a 01/10/2015, com adicional de 50%, com reflexos em RSR (sábados, domingos e feriados), 13º salários, férias + 1/3, FGTS 8%+40%, nos dias efetivamente trabalhados entre 23 de um mês até o dia 07 do mês seguinte; 1h45min extras por dia, no período de 01/11/2015 a 31/01/2019, com adicional de 50%, assim como reflexos em RSR (sábados, domingos e feriados), 13º salários, férias + 1/3, FGTS 8%+40%, nos dias efetivamente trabalhados entre 23 de um mês até o dia 07 do mês seguinte; 15 minutos extras por dia de efetivo labor em que houve sobrejornada além da 6ª hora diária, a título de descumprimento do art. 384 da CLT, acrescido de adicional de 50%, mais reflexos sobre RSR (incluindo sábados e feriados - Cláusula 8ª, § 1º, das Convenções Coletivas de 2014/2015 até 2018/2019), férias + 1/3, 13º salário e FGTS. Arbitrou honorários advocatícios pela sucumbência recíproca, sendo 5% sobre o valor da condenação em favor dos patronos da autora e 5% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes (horas extras intrajornada e acúmulo de função) em favor dos patronos do reclamado. Determinou a utilização da TR como índice de atualização monetária, ressaltando a possibilidade de a parte reclamante postular eventuais diferenças após o julgamento da ADC nº 58 pelo STF. Deferiu à autora os benefícios da justiça gratuita.

Embargos de declaração pelo reclamado apresentados em 2/12/2020 (Id f1adbad), aduzindo que nos cálculos apresentados não houve dedução dos valores pagos a mesmo título. Ademais, afirmou que os juros de mora e correção monetária não deveriam incidir sobre descontos de INSS enquanto não transitada a decisão exequenda, uma vez que somente neste momento nasce a obrigação de recolhimento. Por fim, ressaltou que não há que se pleitear juros, uma vez que estão embutidos na taxa SELIC.

A autora também opôs embargos de declaração em 2/12/2020 (Id 3f20bdc), ressaltando que o banco reclamado confessou que não concedia os intervalos intrajornada ao juntar a planilha de cálculos de Id e9041a1. Requereu o acolhimento dos embargos de declaração a fim de que seja julgado procedente o pedido de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada de 1 hora.

Em sentença prolatada em 17/12/2020 (Id 85d7e02), o juízo "a quo" acolheu em parte os embargos de declaração do reclamado, determinando a retificação dos cálculos para deduzir os valores comprovadamente pagos a mesmo título. Rejeitou os embargos de declaração da autora.

Inconformada, a reclamante interpôs recurso ordinário em 11/1/2021 (Id fddecb4), alegando, inicialmente, a inconstitucionalidade dos arts. 790-B, 791-A, § 4º e 844, § 2º, todos da CLT, requerendo a reforma da sentença a fim de que seja afastada sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos da reclamada, uma vez que foram deferidos os benefícios da justiça gratuita. Sustentou que ficou provado nos autos que nos dias "normais" também havia labor em sobrejornada, sendo devidos 45 minutos por dia a título de horas extras. Ressaltou que o juízo "a quo" deferiu horas extras apenas nos dias de "pico", mas a sentença de embargos de declaração determinou a dedução de todas as horas extras pagas em contracheque, o que configura enriquecimento ilícito. Pugnou, ainda, pela majoração das horas extras deferidas nos períodos de "pico" para 1h30 no período de março/2015 a outubro/2015 e 2h no período de novembro/2015 a janeiro/2019, de acordo com a prova oral. Defendeu, ademais, que houve confissão da reclamada quanto à não concessão do intervalo intrajornada, conforme planilha de cálculos anexada aos autos, motivo pelo qual é devido o pagamento de 1 hora extra pela supressão do intervalo. Por fim, alegou que ficou provado nos autos o acúmulo entre as funções de escriturária e supervisor administrativo no período de novembro/2015 e janeiro/2019, pugnando pelo deferimento do "plus" salarial pretendido. Ante o exposto, requereu a reforma da sentença.

O reclamado igualmente interpôs recurso, em 1/2/2021 (Id b797628), requerendo a reforma da sentença quanto às horas extras deferidas, sustentando a validade dos controles de ponto anexados aos autos. Afirmou que a prova oral foi dividida em relação à anotação correta dos cartões de ponto, devendo ser mantida a validade dos referidos documentos, presumindo-se verdadeiros os horários anotados. Aduziu que as horas extras prestadas foram devidamente quitadas, conforme se verifica dos contracheques. Sustentou que o descumprimento do intervalo previsto no art. 384, da CLT não importa seu pagamento como hora extra, sendo apenas infração administrativa. Alegou que o C. TST firmou entendimento no sentido de que o sábado não é dia de repouso remunerado, devendo ser excluída a condenação ao pagamento de diferenças de DSR. Requereu, ainda, a exclusão dos reflexos deferidos em decorrência da integração do DSR decorrente das horas extras, por configurar "bis in idem". Defendeu a necessidade de pagamento de honorários por ambas as partes, uma vez que houve sucumbência recíproca. Por fim, pugnou pela aplicação do entendimento proferido nos autos da ADC nº 58, com a incidência da SELIC após a citação e do IPCA-E na fase pré-judicial.

O reclamado e a reclamante apresentaram contrarrazões (Ids 49d42d9 e c0bf261) requerendo o não provimento do recurso adverso.

É o RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço de ambos os recursos interpostos, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

QUESTÃO DE ORDEM

Direito intertemporal.

Destaca-se que, no presente caso, o contrato de trabalho iniciou antes da reforma trabalhista e se manteve após a vigência da Lei nº 13.467/2017, que se deu em 11/11/2017, ensejando a aplicação da nova legislação para o direito material alterado. Contudo, para direitos anteriores à reforma, devem ser aplicadas as normas e entendimentos jurisprudenciais vigentes à época.

Quanto ao direito processual, aplicam-se as disposições da Lei nº 13.467/2017, uma vez que a reclamatória foi ajuizada já na sua vigência.

MÉRITO

MATÉRIA COMUM

Das horas extras.

Sustenta a autora que ficou provado nos autos que nos dias "normais" também havia labor em sobrejornada, sendo devidos 45 minutos por dia a título de horas extras. Ressalta que o juízo "a quo" deferiu horas extras apenas nos dias de "pico", mas a sentença de embargos de declaração determinou a dedução de todas as horas extras pagas em contracheque, o que configura enriquecimento ilícito. Pugna, ainda, pela majoração das horas extras deferidas nos períodos de "pico" para 1h30 no período de março/2015 a outubro/2015 e 2h no período de novembro/2015 a janeiro/2019, de acordo com a prova oral.

O reclamado igualmente interpôs recurso, requerendo a reforma da sentença quanto às horas extras deferidas, sustentando a validade dos controles de ponto anexados aos autos. Afirma que a prova oral foi dividida em relação à anotação correta dos cartões de ponto, devendo ser mantida a validade dos referidos documentos, presumindo-se verdadeiros os horários anotados. Aduz que as horas extras prestadas foram devidamente quitadas, conforme se verifica dos contracheques. Requer, ainda, a exclusão dos reflexos deferidos em decorrência da integração do DSR decorrente das horas extras, por configurar "bis in idem".

Analiso.

O ônus da prova da elasticidade da jornada de trabalho é do empregado, nos termos do art. 818, da CLT c/c o art. 373, I, do CPC/2015. Todavia, quando a empresa conta com mais de 20 empregados, é seu o ônus do registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT.

No caso dos autos, o reclamado juntou os controles de ponto (Id 813ced0), os quais foram impugnados pela reclamante, sob a alegação de que não correspondiam a real jornada de trabalho, uma vez que por determinação superior não anotavam os horários corretamente (Id afbf07d - pág. 24). Dessa forma, a autora atraiu para si o ônus da prova da verdadeira jornada praticada.

No presente caso, entendo que a reclamante se desincumbiu do ônus de provar a invalidade dos registros de ponto em relação aos dias de "pico", nos quais havia a anotação de horas extras em folhas avulsas, sem a devida contraprestação. Vejamos.

Analisando a prova testemunhal produzida nos autos, verifico que apenas a primeira testemunha obreira laborou com a autora na "Plataforma", no período de março de 2015 a outubro de 2015, tendo afirmado o que segue:

... que trabalhou no banco de 26/10/1998 a 25/10/2019; que desempenhava função de supervisora; que trabalhou com a sr Sandra de 03/02/2014 a 27/11/2015 ; que depois de 11 /2015 foram para agências diferentes; que a reclamante foi para a agencia adrianopolis; que registravam corretamente a jornada de trabalho nos dias normais, mas não nos dias de pico, quando assinavam folha avulsa; que a hora extra da folha avulsa eram pagas, mas a menor; que em média trabalhavam 2 a 3 HE; que a depoente trabalhava 1 a 2 horas extras; que a depoente possuía jornada de 8h, enquanto que a reclamante possuía jornada de 6h; que a depoente tinha 1 hora de intervalo, enquanto a reclamante tinha 15 minutos... que a depoente entrava das 7:45-8:00 e saia as 17h, em dias normais; quando fazia hora extra, saia 18:30; que a reclamante entrava 7:45 as 8h, saindo 14:30, 14:40; que nos dias de pico a reclamante saia depois das 15:30; que a determinação de registrar em folha avulsa vinha do Roberto, gerente; que a depoente e a reclamante tentaram registrar a jornada real, mas não era permitido... que havia prazo para as tarefas, por conta da produção diária, e caso não cumprissem, faziam hora extra sem bater o ponto, assinando folha avulsa... (n.n) (primeira testemunha obreira, Sra. Vera Lúcia Cunha da Silva, Id 41181b6 - pág. 3)

Extrai-se do depoimento transcrito que nos dias de "pico" referentes ao período de março de 2015 a outubro de 2015 a reclamante trabalhava, em média, das 8h às 15h30, anotando as horas extras prestadas em folha avulsa. Nos dias "normais", foi informado pela testemunha que a jornada era corretamente registrada.

Assim, considerando que havia o usufruto de 15 minutos de intervalo, a jornada de trabalho da autora totalizava 7 horas e 15 minutos, estando correta a sentença que deferiu o pagamento de 1 hora e 15 minutos a título de horas extras nesse período (março de 2015 a outubro de 2015), não merecendo majoração.

No que tange ao período em que a autora laborou na Agência do Adrianópolis, de novembro de 2015 até janeiro de 2019, as testemunhas afirmaram o que segue:

... que trabalhou no banco de 2004 a outubro/2019; que trabalhava como gerente de pessoa física; que trabalhava com a reclamante de novembro/2015 a 2017, na agencia adrianopolis... que seu horário de trabalho era registrado corretamente; que sua jornada era de 8h; que registrava quando fazia hora extra e acha que as recebia corretamente; que a reclamante tinha horário de 6h, mas entrava 7:30 e saia 17h, nos dias de pico; mas que o seu horário normal seria de 8:30 às 15:30h; que a reclamante registrava a sua entrada, mas não a saída, pois não podia fazer hora extra; que havia papel avulso e o gerente administrativo corrigia o ponto; que não sabe se a reclamante recebia hora extra desse papel avulso; que a depoente era "rebelde" e se recusava a registrar a jornada em folha avulsa... que a depoente possui cargo de confiança, então a sua hora extra é bem menor do que as pessoas de 6h; que a orientação do registro em folha avulsa vinha do gerente administrativo... que o controle de jornada ficavam a critério do gerente administrativo com o gerente-geral; que desde 2019 há sistema novo que permite verificar se o registro de jornada estava correto; que o sistema SAP é sistema de frequência e registra a entrada e saída quando batem o ponto; que a estação de trabalho não é ligada ao ponto eletrônico; que antes de 2019 era possível bater o ponto de saída e voltar a trabalhar, que de 2019 para frente há um bloqueio nesse sentido; que a folha de frequência era assinada ao final do mês pelo funcionário; que era a folha na qual registravam as horas extras; que a depoente tem conhecimento de normas internas que podem gerar punição em caso de burla de ponto; que a reclamante chegava mais cedo por determinação da gerente-geral e da gerente administrativa... (n.n) (segunda testemunha obreira, Sra. Elionete Ferreira Vieira, Id 41181b6 - págs. 3-4)

... que trabalhou no banco de 2/7/1997 a 1/10/2020; que ocupava a função de gerente comercial quando foi desligado; que trabalhou com a reclamante desde que ela foi pra agencia Adrianópolis, em 2015 até a data em que ela saiu; que havia ponto eletrônico e ponto avulso, folha de ponto; que registravam o ponto, mas no final do mês costumavam fazer pela folha de ponto para evitar hora extra; que recebia o pagamento de horas extras, mas não sabia se estava correto; que a rotina de fazer ponto avulso acabou quando chegou o gerente Luis Paulo; que a mudança ocorreu em 2019; que trabalhava das 7:30 às 17:30 no período da gerente Nubia e sra Augusta; mas no período do gerente Luis Paulo, chegava entre 8:00, 8:30 e saia às 17:30, 18h; que tinha uma hora de intervalo; que a reclamante, no período anterior a Luis Paulo, tinha jornada de 6 horas, mas trabalhava mais do que isso; que as vezes ela já estava na agencia quando ele chegava, às 8h; que a reclamante chegava 8:30, 8h ou antes e saia 16h 16:30 no período de pagamento; que a reclamante tinha 15 minutos de intervalo... que com a chegada do Luis Paulo, não mudou o horário de trabalho da Reclamante; que ela permaneceu fazendo poucas horas extras, pois o Luis Paulo reduziu todas as horas extras da agencia... que a jornada de trabalho do depoente era, no período da dona augusta e dona nubia: 7:30 da manha, saindo 17:30 ou 18h; que no período do luis Paulo, sua jornada era 8, 8:30 até as 17:30, 18h... que não sabe informar orientação de registro de jornada que a reclamante recebia era a mesma que os demais recebiam; que a reclamante usufruía do seu intervalo de almoço na copa dentro da agencia... que o sistema SAP é um sistema do banco para realizar tarefas do RH, solicitar material de expediente, férias; que através desse sistema é possível ao funcionário verificar se o lançamento da jornada está correto ou não; que a reclamante chegava antes do horário por determinação do gerente administrativo e da dra Augusta, dra Núbia; que a estação de trabalho é ligada a um ponto eletrônico desde os últimos dois anos; que havia inspeção anual na agencia... (n.n) (terceira testemunha obreira, Sr. Lucivaldo Rubens dos Santos, Id 41181b6 - págs. 4-6)

... que trabalho no banco desde 2015 como gerente de pessoa física; que trabalhou com a Reclamante no Adrianópolis, de 2015/2016 a 2018, durante cerca de dois anos... que a reclamante trabalhava das 9 às 15h, assim como a depoente; que a depoente anotava corretamente o seu controle de horário; que a hora extra era registrada no ponto, sem que houvesse folha avulsa; que usavam folha extra somente de houvesse problema no ponto; que sempre preencheu a jornada corretamente e acredita que o mesmo ocorria com a reclamante; que a reclamante fazia hora extra quando necessário... que a depoente não trabalha atualmente na agencia Adrianópolis, mas na agencia do boulevard; que começou a trabalhar na agencia Adrianópolis em junho/2015; que existem normas no banco que preveem penalidade em caso de burla no ponto, podendo gerar justa causa... que o ponto eletrônico é ligado à estação de trabalho, desde 2018/2019; que havia inspeção na agencia da jornada de ponto; que o funcionário consegue verificar se a sua jornada está sendo lançada corretamente através do SAP... que as folhas avulsas eram conferidas e assinadas pelo funcionário... que não havia determinação do banco para não registrar horas extras... que a reclamante veio transferida de uma plataforma para a agencia Adrianópolis... (n.n) (primeira testemunha patronal, Sra. Anne Cristina Maia, Id 41181b6 - págs. 6-7)

... que trabalha no banco desde dezembro/2018; que trabalhou com a reclamante por um ano e meio aproximadamente; que era escriturária e depois caixa... que registravam a jornada de trabalho corretamente, inclusive hora extra; que havia folha avulsa pro caso de erro no ponto; que costumava fazer hora extra e recebia corretamente; que trabalhava 6h das 9 às 15:15, mesmo horário da reclamante; que tinham 15 minutos para intervalo;que a reclamante não fazia serviço de RH... que trabalhava no mesmo balcão com a reclamante; que não havia orientação para não registrar hora extra; que quando entrou na agencia, a gerente era a dona Augusta e depois passou a ser o Luis Paulo; que nessa transição de gerentes não houve alterações nas funções, mas diminuíram as horas extras, pois o sistema do banco mudou; que podiam fazer hora extra em caso de emergência; que a estação de trabalho não era interligada com o ponto eletrônico; que se bater o ponto, o sistema trava e não conseguem acessar ao terminal; que funciona assim desde que entrou no banco; que havia inspeção na agencia da jornada de ponto; que os funcionários conhecem normas internas que causam penalidade em caso de burla de ponto; que o funcionário pode verificar se o seu ponto está sendo lançado corretamente no SAP... (segunda testemunha patronal, Sra. Priscila de Oliveira Brito, Id 41181b6 - pág. 7)

Da análise da prova testemunhal, entendo, assim como o juízo "a quo", que ficou demonstrada a existência de folha "avulsa" para registro de labor extraordinário nos dias de "pico". Nesse ponto, a despeito de as testemunhas patronais afirmarem que as folhas avulsas somente eram utilizadas no caso de "erro no ponto", os depoimentos ratificam que havia anotação de jornada em folhas avulsas.

Inclusive, a primeira testemunha da reclamada informou que "as folhas avulsas eram conferidas e assinadas pelo funcionário", razão pela qual entendo que incumbia à reclamada colacionar os documentos aos autos a fim de que fosse verificado se havia a correta contraprestação do labor extraordinário nesses dias.

Ante o exposto, entendo correta a sentença que concluiu pela prestação de horas extras pela autora nos dias de "pico" sem o pagamento correspondente. Observa-se, ademais, que o juízo "a quo", analisando a prova testemunhal e o depoimento pessoal da autora, concluiu que, de novembro de 2015 a janeiro de 2019, o labor nos dias de "pico" se dava, em média, das 8h às 16h, com 15 minutos de intervalo, sendo devido, portanto, o pagamento de 1h45min a título de horas extras.

Ressalta-se que em seu depoimento pessoal a reclamante confessou que, em regra, nos dias de pico chegava 8h30 e saía 16h30 e que gozava de 15 minutos para intervalo, o que totaliza 1h45min a título de horas extras, não merecendo provimento o recurso para majorar a condenação.

Quanto aos dias "normais", compreendidos entre o dia 8 até o dia 22 do mês, entendo que não há horas extras pendentes de pagamento, uma vez que a autora afirmou em seu depoimento pessoal que seu labor se dava, em média, das 8h45 às 15h30, o que se reflete nos controles de ponto colacionados aos autos sob o Id 813ced0.

Dessa forma, assim como concluiu o juízo de origem, entendo que prova testemunhal obreira foi convincente o suficiente para invalidar os cartões de ponto no que se refere aos períodos de "pico", compreendidos entre o dia 23 de determinado mês até o dia 7 do mês seguinte, nos quais havia anotação de folha avulsa sem que houvesse o regular pagamento, devendo ser mantida a sentença nesse ponto.

Todavia, assiste razão à reclamante ao defender que a dedução dos valores pagos a mesmo título seja apenas em relação às horas extras prestadas nos dias de "pico", merecendo reforma a sentença nesse ponto, uma vez que, conforme afirmado, a dedução de todas as horas extras pagas em contracheque configura enriquecimento ilícito.

Outrossim, correta a sentença que deferiu a repercussão sobre o DSR, uma vez que, de acordo com a súmula 172, do C. TST, computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.

Quanto à repercussão das horas extras sobre os sábados, considerando que as próprias partes convencionaram que as horas extras incidem sobre sábados, conforme Cláusula 8ª, parágrafo primeiro, das CCT's 2015/2016, 2016/2018 e 2018/2019 (Id's ac0cd8c - pág. 5, b487c81 - pág. 6 e a7805f9 - pág. 9), não há razão para excluirmos, conforme, inclusive, vem decidindo o TST em casos análogos:

I - AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO INTERPOSTO PELO RECLAMADO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE PROFERIDO NA VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 - EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. ART. 224, § 2º, DA CLT. Não merece reparos a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. Agravo não provido. II - AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE PROFERIDO NA VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 - REFLEXOS DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS EM SÁBADOS. EMPREGADO BANCÁRIO. PREVISÃO EXPRESSA EM NORMA COLETIVA DE REFLEXOS, QUANDO PRESTADAS HORAS EXTRAS DURANTE TODA A SEMANA ANTERIOR. Demonstrada ofensa ao art. , XXVI, da Constituição Federal, merece provimento o agravo, para exame do agravo de instrumento. Agravo provido. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS EM SÁBADOS. EMPREGADO BANCÁRIO. PREVISÃO EXPRESSA EM NORMA COLETIVA DE REFLEXOS, QUANDO PRESTADAS HORAS EXTRAS DURANTE TODA A SEMANA ANTERIOR. Demonstrada violação do art. art. , XXVI, da Constituição Federal , merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. IV- RECURSO DE REVISTA. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS EM SÁBADOS. EMPREGADO BANCÁRIO. PREVISÃO EXPRESSA EM NORMA COLETIVA DE REFLEXOS, QUANDO PRESTADAS HORAS EXTRAS DURANTE TODA A SEMANA ANTERIOR. Embora a cláusula 8ª, § 1º, da convenção coletiva de trabalho, cuja transcrição consta do acórdão regional, não tenha atribuído ao sábado a natureza jurídica de repouso semanal remunerado, há previsão expressa de repercussão das horas extras neste dia, quando "prestadas durante toda a semana anterior". No caso dos autos, o Tribunal Regional excluiu da condenação os reflexos das horas extras em sábados, sem considerar o requisito contido na norma coletiva. Demonstrada violação do art. , XXVI, da Constituição Federal, seu provimento é medida que se impõe, para condenar o reclamado ao pagamento de reflexos de horas extras aos sábados, quando prestadas durante toda a semana anterior, conforme o disposto no instrumento normativo... (n.n) (TST - ARR: 205705920155040029, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 24/09/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/10/2019)

...2. SÁBADO DO BANCÁRIO. DIA ÚTIL NÃO TRABALHADO. PREVISÃO EXPRESSA DE REFLEXO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO REGIONAL POR FUNDAMENTO DIVERSO . NÃO CONHECIMENTO. No julgamento do IRR-849-83.2013.5.03.0138, em que se definiu o divisor aplicável no cálculo das horas extraordinárias do bancário, a egrégia SBDI-1 Plena cristalizou entendimento de que as normas coletivas da referida categoria não atribuíram ao sábado a natureza jurídica de repouso semanal remunerado (item 7 da ementa do mencionado julgado). A decisão em destaque, frise-se, decorreu do exame de cláusula coletiva que, segundo consignado no citado julgado, teve redação idêntica reproduzida nos inúmeros instrumentos normativos da categoria dos bancários, firmados em todo o Brasil, havendo variações apenas na sua numeração e em poucas expressões utilizadas nas diversas normas coletivas. Da análise da cláusula coletiva em relevo, adotou-se tese de que a sua redação tão somente assegura repercussão de horas extraordinárias habituais na remuneração do sábado do bancário, sem reconhecer o mencionado dia como sendo de descanso semanal remunerado. Em outras palavras, as normas coletivas, mesmo mantendo o sábado do bancário como dia útil não trabalhado, na forma preconizada na primeira parte da Súmula nº 113, asseguraram que no referido dia houvesse repercussão das horas extraordinárias, desde que prestadas durante toda a semana anterior, vantagem não permitida pela segunda parte do verbete sumular indicado. No caso dos autos, a egrégia Corte Regional, não obstante tenha mantido a sentença que determinou os reflexos das horas extraordinárias no sábado, concluiu que o referido dia era destinado ao repouso semanal do bancário, como previsto no instrumento normativo. Tal decisum, embora não se coadune com o entendimento perfilhado pela egrégia SBDI-1 Plena, há que ser mantido, mesmo que por fundamento diverso, pois, de acordo com a jurisprudência pacificada, repise-se, a cláusula coletiva em debate, embora não confira ao sábado a natureza jurídica de repouso semanal remunerado, permite a repercussão das horas extraordinárias no mencionado dia, desde que cumpridos os requisitos previstos no seu texto, como restou incontroverso na espécie . Recurso de revista de que não se conhece... (n.n) (TST - RR: 12004220125090003, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/03/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017)

Assim, deve ser mantida a sentença nesse ponto.

Diante do exposto, merece parcial provimento o recurso ordinário da autora para determinar que a dedução dos valores pagos a mesmo título seja apenas em relação às horas extras prestadas nos dias de "pico" (do dia 23 ao dia 7 do mês seguinte).

RECURSO DA RECLAMANTE

Da arguição de inconstitucionalidade dos artigos 791-A, § 4º, 790-B e 844, § 2º, da CLT.

Suscita a reclamante a inconstitucionalidade dos artigos 791-A, § 4º, 790-B, "caput" e § 4º e 844, § 2º, todos da CLT, requerendo a reforma da sentença a fim de que seja afastada sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos da reclamada, uma vez que foram deferidos os benefícios da justiça gratuita.

Sem razão.

No tocante à inconstitucionalidade dos artigos 791-A, § 4º e 790-B, da CLT, entendo que os referidos dispositivos vieram para estabelecer uma melhor paridade de armas entre reclamante e reclamada, a serem utilizadas no processo e para minimizar a ocorrência de litigância de má-fé.

Não obstante possa parecer, à primeira vista, que os referidos dispositivos contêm alguma inconstitucionalidade material, ao permitirem o pagamento de honorários advocatícios e periciais por beneficiários da justiça gratuita, em afronta aos incisos XXXIV, XXXV, LXXIV do artigo da CF/88, analisando os dispositivos celetistas detidamente percebe-se que não violam a garantia constitucional do amplo acesso à Justiça, uma vez que nas normas impugnadas há uma exceção que visa assegurar a integridade da garantia fundamental, qual seja:

Art. 791-A § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.

(...)

§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.

Observa-se que as normas em comento seguem a linha adotada no Código de Processo Civil de 2015, que reconheceu a natureza alimentar dos honorários de advogado, contudo, não deixou totalmente desprotegido o hipossuficiente que faz jus aos benefícios da assistência judiciária gratuita ao estabelecer que, não havendo créditos no processos capazes de suportar as despesas, a exigibilidade dos honorários advocatícios deve ficar suspensa por 02 anos e, quanto aos honorários periciais, fica a União responsável pelo encargo.

Ainda, levando em conta a realidade peculiar da Justiça do Trabalho, fixou o prazo menor de 02 anos, após os quais a parte não poderá mais ser cobrada, enquanto o Código de Processo Civil prevê prazo mais extenso, de 05 anos.

Ademais, não obstante os referidos dispositivos contemplarem a possibilidade de utilização de outros créditos trabalhistas eventualmente obtidos pelo beneficiário para suportar o ônus processual, deve-se ressaltar que os honorários advocatícios e periciais também ostentam a natureza de crédito alimentar, nos termos da Súmula Vinculante 47 do STF, verbis:

"Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza." (g.n)

Dessa forma, é razoável concluir que as normas buscam compatibilizar direitos equivalentes, ou seja, direitos de mesma natureza, o que se coaduna com os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da proporcionalidade, bastando ao intérprete, em cada caso concreto, ponderar qual direito deverá prevalecer.

É importante mencionar, ainda, que a presente discussão já foi levada ao Supremo Tribunal Federal através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5766, na qual a Procuradoria-Geral da República requereu a declaração de inconstitucionalidade, dentre outros dispositivos da reforma trabalhista, apenas da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa," do § 4º do art. 791-A da CLT, e não da norma como um todo. Outrossim, em consulta pública ao andamento processual da ADI no sítio eletrônico do STF, constata-se que já houve voto do Relator da ação, Ministro Barroso, no sentido da parcial procedência dos pedidos, para dar interpretação conforme a Constituição, fixando as seguintes teses quanto ao art. 791-A, da CLT:

1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus beneficiários. 2. A cobrança de honorários sucumbenciais do hipossuficiente poderá incidir: (i) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; e (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a verbas remuneratórias.

Nesse contexto, com a devida vênia aos posicionamentos em sentido contrário, entendo que os artigos 791-A, § 4º, e 790-B, "caput" e § 4º, da CLT são constitucionais.

No que se refere ao art. 844, § 2º, da CLT, ressalta-se que foi instaurado nesta Corte Regional o Incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 0000123-06.2019.5.11.0000, para apreciar a constitucionalidade da expressão "ainda que beneficiário da justiça gratuita", constante do parágrafo 2º, e da íntegra do parágrafo 3º, ambos do art. 844, da CLT, segundo a redação dada pela Lei no 13.467/2017, em face dos direitos e garantias constitucionais do acesso à jurisdição (art. , XXXV, CF), da isonomia (art. , caput, CF) e da concessão de assistência jurídica integral e gratuita àqueles que dela necessitem (art. , LXXIV, CF).

Interpretando os dispositivos celetistas mencionados sob a ótica constitucional, e ainda comparando-os a outras normas infraconstitucionais que também tratam do tema, a Exma. Relatora do Incidente concluiu que violam frontalmente as garantias constitucionais a imposição do pagamento de custas processuais ao beneficiário da justiça gratuita, bem como a condicionante do pagamento para o ajuizamento de nova ação, além de mostrar-se incongruente com as normas do processo civil, as quais não fazem tais restrições.

Pontuou ainda que a norma celetista impõe uma situação de extrema desvantagem ao trabalhador que litiga por seus direitos de caráter alimentar, equivalendo a uma sanção processual, enquanto o litigante perante a Justiça Comum beneficiado com a gratuidade judiciária é amplamente isento das despesas processuais.

Feitas essas ponderações, o Tribunal Pleno desta Corte concluiu, por maioria, pela declaração incidental de inconstitucionalidade apenas do parágrafo 3º do art. 844 da CLT, proferindo o julgamento assim ementado:

ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSIÇÃO DE PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS A BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUITA EM CASO DE ARQUIVAMENTO DA RECLAMAÇÃO POR NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA. §§ 2o e 3o DO ART. 844 DA CLT (LEI 13.467/2017). O comando que atribui à parte reclamante, ainda que beneficiária da justiça gratuita, o ônus de pagamento das custas como condição para a propositura de nova demanda, repercute como violação aos princípios da isonomia, da assistência judiciária integral e gratuita e do acesso ao judiciário, traduzidos no caput, e nos incisos e LXXIV e XXXV do art. 5o da Constituição Federal. Declara-se a inconstitucionalidade do parágrafo 2o do artigo 844 da CLT quanto à expressão ainda que beneficiário da justiça gratuita, bem como do parágrafo 3o do mesmo dispositivo, quando prevê que o pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de nova demanda. Assim, declara-se a inconstitucionalidade material da expressão "ainda que beneficiário da justiça gratuita", constante do § 2o, e a íntegra do § 3o, ambos dispositivos do art. 844 da CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017, por violação direta e frontal aos princípios constitucionais da isonomia (art. 5o, caput, da CF), da inafastabilidade da jurisdição (art. 5o, XXXV, da CF) e da concessão de justiça gratuita àqueles que dela necessitarem (art. 5o, LXXIV, da CF). Entretanto, por maioria absoluta do colegiado, declarou-se a inconstitucionalidade apenas do § 3o do art. 844 da CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017. Arguição de inconstitucionalidade admitida e acolhida em parte.

Desse modo, considerando que o parágrafo único, do art. 949 do CPC/2015 estabelece que os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes, bem como a norma contida no art. 926, também do CPC, no sentido de que os juízes e tribunais observarão a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados (inciso V), curvo-me ao posicionamento firmado pelo Plenário desta Egrégia Corte para reconhecer a constitucionalidade do § 2º, do art. 844, da CLT.

Ante o exposto, não há falar em inconstitucionalidade dos dispositivos invocados, não merecendo provimento o recurso nesse particular.

Nada a reformar.

Do intervalo intrajornada.

Defende, ademais, que houve confissão da reclamada quanto à não concessão do intervalo intrajornada, conforme planilha de cálculos anexada aos autos, motivo pelo qual é devido o pagamento de 1 hora extra pela supressão do intervalo.

Analiso.

De início, cumpre tecer algumas considerações sobre a reforma trabalhista, no que diz respeito ao intervalo intrajornada. Sabe-se que a reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017) alterou o § 4º do artigo 71 da CLT, passando a prever que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada gera o pagamento apenas do período suprimido, acrescido de 50%, cuja natureza passou a ser expressamente indenizatória.

Imperioso destacar também que o citado dispositivo legal se trata de norma de ordem material, sendo aquelas que, em regra, se aplicam aos contratos em curso, respeitados os direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada, conforme art. , XXXVI, da CF/88 e art. da LINDB, diferentemente das normas de ordem processual, que não retroagem e serão aplicáveis imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme art. 14 do CPC/2015.

"In casu", conforme explicado no tópico relativo ao direito intertemporal, o contrato de trabalho da autora iniciou antes da vigência da Lei nº 13.467/2017 e foi extinto apenas em outubro de 2019, quando já vigente a nova legislação. Sendo assim, deve ser aplicada a redação antiga em relação aos fatos ocorridos até 10/11/2017, aplicando-se a nova legislação a partir de 11/11/2017.

Pois bem. Observa-se que o juízo "a quo" indeferiu o pagamento das horas intervalares, por entender que a jornada de 6 horas da autora não era prorrogada com a habitualidade necessária para descaracterizá-la, mas somente nos dias de "pico". Assim, entendeu que a autora somente possuía direito ao intervalo de 15 minutos, compatível com sua jornada de 6 horas (Id 63019a2).

Com a devida vênia ao entendimento do juízo "a quo", entendo que o conjunto probatório dos autos demonstra que havia extrapolação habitual da jornada de 6 horas, uma vez que o período de "pico" é compreendido entre o dia 23 de determinado mês até o dia 7 do mês seguinte, o que consiste em 15 dias por mês, sendo suficiente para caracterizar a habitualidade do labor extraordinário.

Por essas razões, o autor tem direito ao intervalo intrajornada mínimo de uma hora, quando ultrapassada a sexta hora diária, nos termos do item IV da Súmula 437 do C. TST, in verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. (n.n)

Nesse sentido, ainda, colaciono as seguintes jurisprudências do TST:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INTERVALO INTRAJORNADA. BANCÁRIO. EXTRAPOLAMENTO HABITUAL DA JORNADA DE 6 HORAS. SÚMULA 437, IV, DO C. TST. A prorrogação habitual da jornada de seis horas de trabalho impõe o gozo de no mínimo uma hora de intervalo intrajornada, nos termos da Súmula 437, IV, desta c. Corte. No caso concreto, o reclamante gozava de apenas 30 minutos de intervalo intrajornada, não obstante ultrapassada com habitualidade a jornada contratada. A concessão parcial do intervalo intrajornada, assegurado no artigo 71 da CLT, implica o pagamento de todo o período correspondente, e não apenas do tempo descumprido. É devido, assim, o pagamento de uma hora diária a título do intervalo intrajornada não concedido, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho e reflexos, nos termos da Súmula 437, I, do c. TST. Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. Constatado que o reclamante não se encontra assistido por seu sindicato de classe, não há que se falar em honorários advocatícios, a teor das Súmulas nºs 219 e 329 do TST. Recurso de revista não conhecido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS SOB O MESMO TÍTULO. DESPROVIMENTO. Diante do óbice da súmula 337, IV, do c. TST e da ausência de violação do dispositivo da Constituição Federal indicado, não há como admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido. (n.n) (TST - ARR 388002720085020070, 6ª Turma, Relator Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 14/02/2014)

RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA DE 6 HORAS. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. SÚMULA 437, IV, DO TST. A decisão que reconheceu o direito a 1 hora diária de intervalo intrajornada está em consonância com a Súmula 437, IV, desta Corte. Recurso de revista não conhecido. NATUREZA JURÍDICA DO INTERVALO INTRAJORNADA SUPRIMIDO. A matéria encontra-se pacificada nesta Corte, nos termos da Súmula 437, III. Recurso de revista não conhecido. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SÚMULA 308, I, DO TST. "Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato" (Súmula 308, I, do TST). Recurso de revista conhecido e provido. SÁBADO COMO DIA DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Uma vez consignada no acórdão regional existência de norma coletiva de trabalho no sentido da inclusão do sábado como repouso semanal remunerado, não há contrariedade à Súmula 113 desta Corte, nem especificidade dos arestos colacionados (Súmula 296 do TST). Recurso de revista não conhecido. (n.n) (TST - RR 1301005220075060019, 6ª Turma, Relator Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 31/03/2015)

Assim, deve ser reformada a sentença nesse particular, para incluir na condenação o pagamento de uma hora intervalar diária, com adicional de 50%, no período de 31 março de 2015 a 10 de novembro de 2017, nos dias de "pico" (do dia 23 de determinado mês até o dia 7 do mês seguinte), bem como nos demais dias do mês em que houve o registro de labor extraordinário, conforme cartões de ponto, com integrações em DSRs, inclusive sábados (Cláusula 8ª parágrafo primeiro, das CCT's 2015/2016, 2016/2018 e 2018/2019 (Id's ac0cd8c - pág. 5, b487c81 - pág. 6 e a7805f9 - pág. 9) e reflexos sobre 13º salários, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%).

A partir de 11/11/2017, defiro o pagamento de 45 minutos diários (período suprimido do intervalo), com adicional de 50%, nos dias de "pico" (do dia 23 de determinado mês até o dia 7 do mês seguinte), bem como nos demais dias do mês em que houve o registro de labor extraordinário, sem integrações e reflexos, considerando a natureza indenizatória da parcela.

O quantum da parcela deferida deverá ser apurado em processo regular de liquidação, por cálculos, observados os documentos acostados aos autos, o limite do pedido e o período não prescrito.

Reformo a sentença nesse particular.

Do acúmulo de funções.

Por fim, alega a autora que ficou provado nos autos o acúmulo entre as funções de escriturária e supervisor administrativo no período de novembro/2015 e janeiro/2019, pugnando pelo deferimento do "plus" salarial pretendido.

Analiso.

O acúmulo de funções ocorre quando o empregado exerce, além das atividades inerentes ao cargo de origem, outras que provoquem aumento significativo de responsabilidades ou sobrecarga de serviço, em prejuízo ao caráter sinalagmático que deve reger o contrato de trabalho.

Dessa forma, desde que provada nos autos, tal situação pode justificar a concessão de um plus salarial ao empregado, com o objetivo de restaurar o equilíbrio contratual e evitar o enriquecimento sem causa do empregador.

Quanto ao encargo probatório, é da parte obreira o ônus da prova do direito invocado, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I, CPC/2015.

No presente caso, o reclamante alegou que exercia a função de escriturária e que, a partir de novembro de 2015, quando foi transferida para a agência "Adrianópolis" passou a acumular a referida função com a de "supervisora administrativa". No entanto, analisando o depoimento pessoal prestado pela reclamante, observa-se que esta confessa que não possuía a alçada de um supervisor administrativo, senão vejamos:

... que acumulava as funções de escriturária e RH; que era preposta do banco, auxiliava o gerente administrativo; que auxiliava a supervisora Juliana durante o expediente nos caixas eletrônicos, na conferência de numerário; que contratava funcionários, menor aprendiz, fazia acompanhamento do exame médico dos funcionários; que acumulava as funções desde que começou a trabalhar na agencia Adrianópolis; que acumulou funções até a chegada do gerente Luis Paulo em jan/2019; que a partir de então deixou de fazer horas extras e deixou de fazer as atividades do RH... que não ficava de posse das chaves da tesouraria, dos cofres; que durante todo o período em que trabalhou na agencia, havia supervisor administrativo, sr Felipe; que a reclamante e o supervisor exerciam a função de supervisores administrativos; que o sr Felipe, supervisor administrativo, possuía a chave do cofre da tesouraria; que a sra Juliana substituiu o gerente administrativo na prática; que a sra Juliana cumulava os trabalhados de gerente e supervisor administrativo; que não sabe a função oficial da sra Juliana; que felipe e juliana eram independentes, e não se auxiliavam; que a reclamante não tinha alçada, seu cartão era apenas o 82; que não sabe informar a alçada de um supervisor administrativo, mas que era superior ao cartão 82; que para passar os cartões na abertura dos caixas eletrônicos, era preciso passar o cartão superior ao nível da Reclamante e digitar a senha; que a Reclamante sozinha não conseguia fazer o abastecimento do caixa, pois não tinha alçada; que o FLOG era feito pelo gerente administrativo; que o supervisor administrativo também pode fazer o FLOG; que a reclamante só chegou a fazer o seu próprio FLOG, mas não o dos outros caixas; que começou a acumular as funções de RH a partir da saída da sra Núbia, em meados de 2016; que o supervisor administrativo é responsável pela bateria de caixa, assim como o gerente administrativo; que não podia chamar a atenção do caixa quando cometiam erros; que apenas avisava ao gerente; que cabe ao gerente administrativo chamar a atenção dos caixas quando cometem erros... (n.n) (depoimento pessoal da autora, 41181b6 - págs. 1-2)

Do depoimento da autora, constata-se que esta confessa que a despeito de possuir atribuições relacionadas ao RH e de auxílio ao supervisor, não possuía a alçada do supervisor administrativo, não possuía a chave do cofre da tesouraria e, ainda, possuía cartão de nível inferior, o que demonstra que suas atividades não são equiparadas às do supervisor. Ademais, destaca-se que a autora afirmou, em seu depoimento, que durante todo o período que trabalhou na agência, havia uma pessoa designada como supervisor administrativo.

Dessa forma, a despeito de os depoimentos testemunhais demonstrarem que a autora realizava atividades além daquelas atribuídas ao escriturário, é certo que não eram equivalentes às do supervisor administrativo, conforme confessado pela reclamante, limitando-se ao assessoramento e auxílio aos supervisores.

Assim, entendo que as atividades descritas se inserem no dever de colaboração e cooperação do empregado, não configurando acréscimo desproporcional e excessivo de atribuições que revele desequilíbrio contratual, devendo ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido.

RECURSO DO RECLAMADO

Do intervalo do art. 384 da CLT.

Sustenta que o descumprimento do intervalo previsto no art. 384, da CLT não importa seu pagamento como hora extra, sendo apenas infração administrativa.

Analiso.

Conforme já explicado, o contrato de trabalho da autora iniciou antes da vigência da Lei nº 13.467/2017 e foi extinto apenas em outubro de 2019, quando já vigente a nova legislação. Sendo assim, deve ser aplicada a legislação antiga em relação aos fatos ocorridos até 10/11/2017.

Nesse contexto, ressalta-se que antes da vigência da reforma trabalhista, o artigo 384 da CLT, inserido no capítulo de proteção do trabalho da mulher, possuía a seguinte redação:

Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

No que concerne à controvérsia em relação à constitucionalidade ou não do referido artigo em face do art. , caput, inciso I e do art. , XX, ambos da CF/88, o C. TST, por ocasião do Incidente de Constitucionalidade Nº TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, declarou a constitucionalidade do art. 384 da CLT, afirmando a validade do intervalo de 15 minutos antes da prorrogação do horário normal para as mulheres, conforme se lê abaixo:

MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres ( CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade ( CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam a casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT."(Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado. Processo: RR - 154000-83.2005.5.12.0046 Data de Julgamento: 17/11/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 13/02/2009).

Portanto, de acordo com o entendimento do Tribunal Pleno do TST, o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

A respeito, transcrevo jurisprudência do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. INTERVALO DA MULHER TRABALHADORA. ART. 384 /CLT . DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO . O Tribunal Pleno desta Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, consagrou a tese de que a norma ali contida, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da igualdade, em face das diferenças inerentes à jornada da trabalhadora em relação à do trabalhador. Portanto, permanece em vigor o disposto no art. 384 da CLT. Na hipótese dos autos, a não concessão dos intervalos previstos no artigo 396 da CLT, bem como a sujeição da trabalhadora a extensa carga horária, violaram regras de proteção de trabalho da mulher e da maternidade, com reflexos em direitos de personalidade da trabalhadora, razão pela qual a Reclamante faz jus ao pagamento de horas extras. Logo, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 8753120115090091 875-31.2011.5.09.0091, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 07/08/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/08/2013).

(...) ARTIGO3844 DACLTT. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA NÃO GOZADO. CONSTITUCIONALIDADE. PAGAMENTO COMO HORAS EXTRAS. ARTIGO 71, § 4º, DA CLT. Inicialmente, cumpre destacar que esta Corte possui entendimento pacificado de que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme sedimentado no julgamento do processoTST-IIN-RR-1.540/2005-046,12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, motivo por que são devidas como extras as horas decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Nesse contexto, o Regional, ao entender que o intervalo previsto no artigo 384da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, decidiu em consonância com o entendimento desta Corte, não havendo que se falar em violação dos artigos dos artigos , inciso I, , inciso XXX, da Constituição Federal. Quanto à forma de pagamento do intervalo intrajornada suprimido, está sedimentado, nesta Corte, o entendimento de que, desde o advento da Lei nº 8.923/94, a sua não concessão impõe a obrigação de pagamento do período referente ao intervalo não concedido, acrescido do adicional de hora extra, conforme pode constatar-se da redação da Súmula nº 437, item I, do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR 14905520125010011, 2ª Turma, Relator José Roberto Freire Pimenta, DEJT 18/12/2015)

RECURSO DE REVISTA. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PARA DESCANSO. ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. Nos termos da jurisprudência dominante desta Corte uniformizadora, o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho foi recepcionado pela Constituição da Republica. Precedentes da SBDI-I e das Turmas do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (Processo: RR - 1668-97.2010.5.24.0022 Data de Julgamento: 30/05/2012, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/06/2012). 2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ARTIGO 384 DA CLT. DIREITO DO TRABALHO DA MULHER. PROVIMENTO. Por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento do Tribunal Pleno desta Corte que, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 384 da CLT de que trata do intervalo de 15 minutos garantido às mulheres trabalhadoras antes da prestação de horas extraordinárias, considerou que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres contido no artigo , I, da Constituição Federal. Tem-se, portanto, que o v. acórdão regional, ao deferir o intervalo, foi proferido em harmonia com entendimento jurisprudencial desta Corte Superior. Neste contexto, a análise das supostas violações e do dissenso pretoriano resta prejudicada por decorrência dos óbices da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR - 32500-50.2009.5.04.0202 Data de Julgamento: 23/05/2012, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/06/2012).

O juízo de primeiro grau, em sentença, deferiu o pleito sob o fundamento de que, conforme demonstram os documentos dos autos, o reclamado não concedia o intervalo de 15 minutos antes da prorrogação da jornada.

Ademais, como já enfrentado em tópico anterior, a jornada de 6h realizada pela reclamante era frequentemente extrapolada, sem haver o intervalo de 15 minutos antes do início da jornada extraordinária.

Nesse ponto, em que pesem os argumentos do reclamado no sentido de que a inobservância do intervalo configura apenas infração administrativa, entendo que a não concessão da pausa prevista no art. 384, da CLT enseja o pagamento do intervalo suprimido como horas extras, com adicional de 50%. Sobre o tema, transcrevo os seguintes julgados:

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. EFEITOS. A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que o art. 384 da CLT ostenta caráter de norma cogente, pois o intervalo nele previsto tem por escopo assegurar a higidez física e mental da trabalhadora, inserida no capítulo de proteção ao trabalho da mulher, razão pela qual a sua inobservância não acarreta mera infração administrativa, mas impõe o efetivo pagamento do aludido intervalo como hora extraordinária, na forma preconizada pelo art. 71, § 4º, da CLT. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido..." (TST - AIRR: 102467620175150144, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 18/12/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2020)

"INTERVALO DO ART. 384 DA CLT NÃO OBSERVADO. DIREITO A SEU PAGAMENTO COMO HORA EXTRA. 1. O art. 384 da CLT, por meio do qual foi concedida à mulher proteção especial em decorrência de sua fisiologia, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, decisão do Tribunal Pleno desta Corte Processo: IIN-RR - 1540/2005-046-12-00.5 Data de Julgamento: 17/11/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 13/2/2009. 2. No que se refere às consequências do desrespeito a esse intervalo, entende este Corte Superior que não se trata de mera infração administrativa, devendo ser deferido o seu pagamento como extra, aplicando-se, por analogia, o art. 71, § 4.º, da CLT. Recurso de revista a que se dá provimento." (Processo: RR - 218-02.2010.5.09.0002, Data de Julgamento: 21/10/2015, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERVALO DO ART. 384DA CLT. MERA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. 1. Persiste a obrigatoriedade de concessão de um descanso de quinze minutos , no mínimo, antes do início do período extraordinário de trabalho da mulher, conforme o art. 384 da CLT. Em caso de inobservância do preceito legal, cabe o pagamento como extra do referido período, não configurando mera infração administrativa. 2. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. REVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. SÚMULA 126 DO TST. 1. O Tribunal Regional, com base no conjunto probatório dos autos, considerou válido o pedido de demissão da reclamante, por não comprovado vício de consentimento. Consignou não demonstrada qualquer das hipóteses ensejadoras da ruptura contratual por culpa da empregadora. 2. O conhecimento do recurso de revista encontra óbice na Súmula 126 desta Corte. 3. Recurso de Revista de que não se conhece. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ART. 384DA CLT. 1. É devido o pagamento, às mulheres, do período correspondente ao intervalo do art. 384 da CLT suprimido antes do trabalho extraordinário. 2. No caso dos autos, o acórdão regional entendeu que a violação do art. 384 da CLT configura mera infração administrativa, contrariando a interpretação firmada por esta Corte. 3. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR: 14912620135020351, Data de Julgamento: 05/08/2015, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015)

Dessa forma, deve ser mantida a sentença que deferiu à autora o pagamento, com adicional de 50%, do intervalo de 15 minutos previsto no art. 384, da CLT. Ressalta-se que o juízo de primeiro grau, acertadamente, limitou a condenação ao período de 31/3/2015 a 10/11/2017, uma vez que o art. 384, da CLT foi revogado pela Lei nº 13.467/2017.

Pelo exposto, nada a reformar.

Dos honorários de sucumbência.

Defende o reclamado, ademais, a necessidade de pagamento de honorários por ambas as partes, uma vez que houve sucumbência recíproca.

Como se sabe, a reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017) trouxe uma série de modificações na legislação então vigente, entre elas a inserção do artigo 791-A, de modo que a CLT passou a determinar a fixação de honorários de sucumbência, entre 5% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Constato que a ação foi ajuizada já na vigência da Lei 13.467/2017, ocorrida a partir de 11 de novembro de 2017, a qual inseriu o artigo em comento, que prevê a obrigação da parte vencida em demanda trabalhista de pagar honorários advocatícios sucumbenciais, destinados ao advogado da parte vencedora.

O respectivo direito da parte vencedora surge com a sentença, na qual é estabelecida a sucumbência e fixada a responsabilidade da parte vencida. No caso dos autos, ficou configurada a sucumbência recíproca, razão pela qual o juízo de primeiro grau arbitrou honorários advocatícios em favor dos patronos do reclamante, no percentual de 5% sobre o valor da condenação, bem como em favor dos patronos da litisconsorte, no percentual de 5% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, quais sejam: horas extras intrajornadas e acúmulo de funções, o que está em consonância com o art. 791-A, da CLT.

Sendo assim, considerando que o juízo condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios com base na sucumbência recíproca, bem como que os percentuais arbitrados se encontram proporcionais ao trabalho desempenhado pelos patronos, não merece provimento o recurso do reclamado.

Do índice de correção monetária.

Por fim, pugna pela aplicação do entendimento proferido nos autos da ADC nº 58, com a incidência da SELIC após a citação e do IPCA-E na fase pré-judicial.

Analiso.

A controvérsia sobre o índice de correção monetária aplicável ao crédito trabalhista vinha se estendendo na jurisprudência das Cortes Regionais há algum tempo. Este Regional chegou a instaurar incidente a fim de uniformizar o entendimento da questão, IUJ nº 0000091-69.2017.5.11.0000, definindo a modulação temporal dos efeitos realizada no julgamento da ADI 4.357/DF, de modo que até 24/3/2015 aplicava-se a TR e a partir de 25/3/2015 aplicava-se o IPCA-E.

Posteriormente, após outras discussões sobre o tema no STF, tanto em Recurso Extraordinário como em Reclamação, a 6ª turma do C.TST concluiu não haver margem para se aplicar a TR como fator de atualização dos débitos trabalhistas, nem mesmo em relação ao período anterior a 24/3/2015, conforme AIRR - 706-78.2013.5.04.0005, de modo que o IPCA-E passou a ser aplicado unicamente.

No entanto, recentemente (em 18/12/2020), adveio o julgamento pelo Supremo do mérito da ADC 58, à qual estão apensas as ADI's 5867 e 6021 e a ADC 59, onde se questiona a constitucionalidade dos artigos 879, § 7º e 899, § 4º, da Consolidação das Leis Trabalhistas ( CLT), na redação dada pela Lei nº 13.467/2017.

De acordo com a ata de julgamento publicada em 12/2/2021, ficou definido pela Excelsa Corte o seguinte:

"O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator ..."

Além disso, a fim de adequar a aplicação do julgado aos casos em análise no Judiciário Trabalhista, o STF modulou os efeitos da citada decisão estabelecendo os seguintes parâmetros de análise:

"(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

(ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e , do CPC);

(iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnese efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)."

Como se sabe, a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, a interpretação conforme a Constituição (que ocorreu no caso em comento) e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto possuem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário, na dicção do parágrafo único, do art. 28 da Lei nº. 9.868/99.

Além disso, o Código de Processo Civil determina em seu art. 927, I que os juízes e tribunais observarão as decisões do Supremo proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, não havendo faculdade ao julgador em aplicar o entendimento manifestado pela Corte Suprema.

Sendo assim, considerando que a sentença no presente caso dispôs sobre a atualização monetária dos créditos trabalhistas de forma contrária à decisão proferida na ADC 58, deve ser reformada para adequar-se ao precedente vinculante.

Pelo exposto, reformo a sentença para aplicar os juros e correção monetária de acordo com o entendimento firmado pelo STF nas ADC's 58 e 59, nas quais ficou determinada a incidência da SELIC a partir da notificação inicial e do índice IPCA-E na correção das parcelas vencidas antes da notificação inicial.

Em conclusão, conheço dos recursos ordinários e dou-lhes parcial provimento para, reformando a sentença, quanto ao da reclamante, determinar que a dedução dos valores pagos a título de horas extras seja apenas em relação às prestadas nos dias de "pico" (entre os dias 23 do mês e o dia 7 do mês seguinte), além de incluir na condenação o pagamento de uma hora intervalar diária, com adicional de 50%, no período de 31 março de 2015 a 10 de novembro de 2017, nos dias de "pico" (do dia 23 de determinado mês até o dia 7 do mês seguinte), bem como nos demais dias do mês em que houve o registro de labor extraordinário, conforme cartões de ponto, com integrações em DSRs, inclusive sábados (Cláusula 8ª, parágrafo primeiro, das CCT's 2015/2016, 2016/2018 e 2018/2019) e reflexos sobre 13º salários, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%) e, a partir de 11/11/2017, apenas 45 minutos diários (período suprimido do intervalo intrajornada), com adicional de 50%, nos dias de "pico" (do dia 23 de determinado mês até o dia 7 do mês seguinte) e nos demais dias do mês em que houve o registro de labor extraordinário, sem integrações e reflexos, considerando a natureza indenizatória da parcela. Quanto ao do reclamado, determinar a aplicação dos juros e correção monetária de acordo com o entendimento firmado pelo STF nas ADC's 58 e 59, nas quais ficou determinada a incidência da SELIC a partir da notificação inicial e o índice IPCA-E na correção das parcelas vencidas antes da notificação inicial. O quantum das parcelas deferidas deverá ser apurado em processo regular de liquidação, por cálculos, observados os documentos acostados aos autos, o limite do pedido e o período não prescrito. Custas de acréscimo pelo reclamado, no importe de R$100,00, calculadas sobre o valor do acréscimo, arbitrado em R$5.000,00. Mantida a sentença em seus demais termos. Tudo conforme fundamentação./mdp

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária Telepresencial do dia 18 de março de 2021)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho: Presidente - RUTH BARBOSA SAMPAIO; Relatora - MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES; e JORGE ALVARO MARQUES GUEDES. Presente, ainda, o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da 11ª Região, RONALDO JOSÉ DE LIRA.

Obs.: Sustentação oral realizada pelo advogado Dr. Carlos Alexandre Baracho Valente.

POSTO ISSO,

ACORDAM os Membros integrantes da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos ordinários e dar-lhes parcial provimento para, reformando a sentença, determinar que a dedução dos valores pagos a título de horas extras seja apenas em relação às prestadas nos dias de "pico" (entre os dias 23 do mês e o dia 7 do mês seguinte), além de incluir na condenação o pagamento de uma hora intervalar diária, com adicional de 50%, no período de 31 março de 2015 a 10 de novembro de 2017, nos dias de "pico" (do dia 23 de determinado mês até o dia 7 do mês seguinte), bem como nos demais dias do mês em que houve o registro de labor extraordinário, conforme cartões de ponto, com integrações em DSRs, inclusive sábados (Cláusula 8ª, parágrafo primeiro, das CCT's 2015/2016, 2016/2018 e 2018/2019) e reflexos sobre 13º salários, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%) e, a partir de 11/11/2017, apenas 45 minutos diários (período suprimido do intervalo intrajornada), com adicional de 50%, nos dias de "pico" (do dia 23 de determinado mês até o dia 7 do mês seguinte) e nos demais dias do mês em que houve o registro de labor extraordinário, sem integrações e reflexos, considerando a natureza indenizatória da parcela. Quanto ao do reclamado, determinar a aplicação dos juros e correção monetária de acordo com o entendimento firmado pelo STF nas ADC's 58 e 59, nas quais ficou determinada a incidência da SELIC a partir da notificação inicial e o índice IPCA-E na correção das parcelas vencidas antes da notificação inicial. O quantum da parcela deferida deverá ser apurado em processo regular de liquidação, por cálculos, observados os documentos acostados aos autos, o limite do pedido e o período não prescrito. Custas de acréscimo pelo reclamado, no importe de R$100,00, calculadas sobre o valor do acréscimo, arbitrado em R$5.000,00. Mantida a sentença em seus demais termos. Tudo conforme fundamentação.

Maria de Fátima Neves Lopes

relatora

VOTOS

Disponível em: https://trt-11.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1313247800/3302020205110016/inteiro-teor-1313247819