Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região TRT-11: XXXXX-86.2017.5.11.0001 - Inteiro Teor

�SENTEN�A

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Aberta a audi�ncia e, ap�s a an�lise dos autos, o MM. Juiz do Trabalho Titular, Dr. DJALMA MONTEIRO DE ALMEIDA, proferiu a seguinte decis�o:

I - RELAT�RIO

ORLANDO NASCIMENTO BULC�O FILHO ajuizou reclama��o trabalhista contra FORMAPACK EMBALAGENS PL�STICAS LTDA requerendo em sede de tutela antecipada a recondu��o ao emprego e pagamento dos sal�rios vencidos e vincendos referente ao per�odo de "limbo previdenci�rio", al�m de indeniza��o por danos morais. Deu � causa o valor de R$ 50.858,82.

O Ju�zo deferiu o pedido de tutela antecipada (fls. 58) determinando a recondu��o do autor aos quadros da reclamada, mediante pagamento dos sal�rios vincendos. A recondu��o foi efetivada em XXXXX-9-2017, conforme declara��o do autor �s fls. 72.

A reclamada apresentou contesta��o escrita, arguindo a preliminar de in�pcia da inicial, e pugnando pela total improced�ncia dos pleitos, pelas raz�es de fato e de direito delineadas em sua pe�a de defesa.

Foi produzida prova documental por ambas as partes.

No depoimento pessoal, autor e r� confirmaram os termos da inicial e contesta��o, respectivamente.

N�o houve produ��o de prova testemunhal.

Alega��es finais remissivas por ambas as partes.

Rejeitadas as propostas conciliat�rias, oportunamente formuladas.

� o relat�rio.

Passo a decidir.

II - FUNDAMENTA��O

Inicia-se o julgamento pela preliminar arguida pela reclamada.

N�o h� in�pcia a ser declarada, uma vez que o autor atendeu os requisitos m�nimos do art. 840 da CLT, no tocante ao pleito de danos morais, pois apresentou breve relato dos fatos com pedido certo e determinado. Frisa-se que as eventuais discuss�es sobre a natureza jur�dica da causa de pedir � mat�ria sujeita ao exame de m�rito.

Ultrapassada a quest�o perif�rica, passa-se ao exame de m�rito.

O autor narra que mant�m contrato com a reclamada desde XXXXX-06-2014 na fun��o de almoxarife. Alega que durante o contrato de trabalho foi acometido de doen�a ocupacional nos ombros e cotovelos que ocasionaram o seu afastamento previdenci�rio na esp�cie 91 a contar de XXXXX-1-2015, cujo benef�cio foi prorrogado por quatro vez, sendo o �ltimo concedido at� 5-1-2017.

Afirma que ap�s alta previdenci�ria retornou � empresa no dia XXXXX-1-2017, onde foi submetido a avalia��o m�dica pela reclamada que concluiu estar o autor inapto para o retorno ao trabalho, reencaminhando-o ao INSS.

Mediante o ASO expedido pela reclamada o autor retornou ao INSS para requerer a reconsidera��o da decis�o previdenci�ria, interpondo recurso administrativo para nova concess�o do benef�cio, do qual n�o h� not�cia nos autos sobre o resultado.

Assim, aduz que desde XXXXX-1-2017 encontra-se no "limbo previdenci�rio" sem recebimento de sal�rios, o que vem lhe ocasionando s�rios preju�zos no sustento da sua fam�lia.

A reclamada defende que apenas cumpriu os mandamentos legais, uma vez que o autor fora considerado inapto quando da realiza��o de seu exame m�dico de retorno ao trabalho, pois ainda se encontrava em tratamento medicamentoso e fisioter�pico.

Alega n�o ter culpa alguma se o INSS atestou aptid�o de trabalhador claramente inapto ao trabalho em raz�o de doen�a. Ademais, defende a tese de aus�ncia de responsabilidade sobre o per�odo entre recurso administrativo e a efetiva decis�o previdenci�ria.

Analisando os documentos trazidos aos autos, verifica-se o deferimento do aux�lio-doen�a at� 5-1-2017 (fls. 30) e o pedido de reconsidera��o formulado em XXXXX-1-2017 (fls. 47).

� evidente ainda nos autos, conforme ASO juntado �s fls. 99, que o autor compareceu � reclamada ap�s a alta previdenci�ria, atendendo assim o verbete sumular n� 32 do TST, que determina ao trabalhador o retorno ao labor no prazo de 30 dias ap�s a cessa��o do benef�cio previdenci�rio.

Nesse contexto, cinge-se a controv�rsia acerca do dito "limbo previdenci�rio", per�odo compreendido entre o t�rmino do aux�lio-doen�a e a decis�o de recurso junto ao �rg�o previdenci�rio para extens�o do benef�cio.

Sabe-se que a solu��o do "limbo" n�o � objeto de legisla��o clara e espec�fica, donde se concluiu que diante do princ�pio Protetor do Empregado, a parte mais vulner�vel n�o pode ser prejudicada.

A legisla��o previdenci�ria determina que a suspens�o contratual limita-se ao per�odo de gozo do benef�cio previdenci�rio (art. 63, Lei 8.213/91), ou usando as palavras do art. 476 da CLT, "durante o prazo desse benef�cio". Logo, ap�s a cessa��o do benef�cio pelo INSS e n�o havendo qualquer decis�o judicial determinando restabelecimento do benef�cio, entende-se que as obriga��es contratuais, em especial o pagamento de sal�rios, s�o de responsabilidade do empregador, pois findado o per�odo de suspens�o contratual.

Assim, comprovado o encerramento do gozo previdenci�rio em XXXXX-1-2017 e diante do comparecimento do autor ao labor em XXXXX-1-2017, competia � reclamada o dever de retomar o contrato de trabalho, ante a inexist�ncia de qualquer hip�tese de suspens�o contratual, remanejando o autor � fun��o compat�vel com sua condi��o f�sica, mediante o pagamento de sal�rios, zelando e acompanhando a efetiva resposta do encaminhamento dirigido ao �rg�o previdenci�rio.

Ora, o empregado n�o pode ser responsabilizado pela diverg�ncia existente entre as conclus�es da autarquia previdenci�ria e do m�dico da empresa, devendo prevalecer aquela por ser o �rg�o competente a conferir o benef�cio previdenci�rio quando da impossibilidade de retorno ao trabalho, a qual goza de presun��o de veracidade.

Assim, a avalia��o de inaptid�o proferida pelo m�dico de trabalho da reclamada n�o tem cond�o de afastar a responsabilidade da empresa pelo pagamento dos sal�rios do per�odo ap�s a cessa��o do benef�cio previdenci�rio, por total aus�ncia de amparo legal.

A legisla��o previdenci�ria, por outro lado, permite �s empresas o direito de recorrer diretamente da decis�o do INSS de indeferimento de continuidade do benef�cio previdenci�rio, de modo a fazer prevalecer o diagn�stico do m�dico da empresa e/ou restituir os sal�rios pagos ao trabalhador at� a decis�o administrativa, em caso de deferimento do pedido patronal, o que n�o ocorreu no caso, bem como nada impediria � r�, ainda, de conceder licen�a m�dica de at� 15 dias, em face da alegada conclus�o do m�dico do trabalho, antes mesmo do acionamento do �rg�o previdenci�rio.

Afasta ainda a tese de o empregador n�o deve pagar sal�rio ao empregado pela aus�ncia de presta��o de servi�o, visto que o art. 4� da CLT � claro em prever que "considera-se como de servi�o efetivo o per�odo em que o empregado esteja � disposi��o do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposi��o especial expressamente consignada". Estando � disposi��o do empregador (visto que o autor foi impedido de retornar ao labor por decis�o da reclamada), os sal�rios contratuais s�o, por consequ�ncia devidos, j� que o contrato de trabalho neste per�odo voltou ao status quo ante.

Na mesma linha � o precedente do TST:

RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIG�NCIA DA LEI N.� 13.015/2014 E DO NOVO CPC (LEI N.� 13.105/2015). IMPASSE ENTRE A PER�CIA DO INSS E A AVALIA��O M�DICA DA EMPRESA. LIMBO JUR�DICO PREVIDENCI�RIO. EMPREGADO QUE PERMANECE POR UM PER�ODO SEM RECEBER SAL�RIOS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. O caso dos autos diz respeito � situa��o em que se configura um impasse entre a avalia��o perpetrada pelo perito do INSS, que considera o trabalhador apto ao trabalho, e o perito m�dico do trabalho, que entende que o empregado n�o tem condi��es de voltar a trabalhar. Trata-se de situa��o que � denominada pela doutrina de "limbo-jur�dico-previdenci�rio", que se caracteriza por ser um per�odo no qual o empregado deixa de receber o benef�cio previdenci�rio, e tamb�m n�o volta a receber os seus sal�rios. A esse respeito, o entendimento predominante no �mbito desta Corte � no sentido de que a responsabilidade pelo pagamento dos sal�rios � do empregador. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e n�o provido. (TST - RR: XXXXX20155120048, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 08/03/2017, 4� Turma, Data de Pública��o: DEJT 10/03/2017)

DANOS MATERIAIS E MORAIS - BENEF�CIO PREVIDENCI�RIO NEGADO AO EMPREGADO - INAPTID�O PARA O TRABALHO -RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO PAGAMENTO DOS SAL�RIOS. Ap�s a alta previdenci�ria, e consequente fim do per�odo de suspens�o do contrato de trabalho, a regra impositiva de pagamento de sal�rios volta a ter efic�cia, ainda que a empresa, contrariando as conclus�es da Previd�ncia Social, considere o empregado inapto ao trabalho. (TST, RR - 14290028.2010.5.17.0011 , Relator Desembargador Convocado: Jo�o Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 20/11/2013, 8� Turma, Data de Pública��o: 22/11/2013)

Nesse contexto, n�o h� como admitir que o trabalhador permane�a sem o recebimento dos sal�rios e sem a percep��o de aux�lio-doen�a, em total de impossibilidade de prover o pr�prio sustento e de sua fam�lia. Afinal, a responsabilidade da empresa pelo pagamento dos sal�rios do per�odo, ainda que o empregado requeira a reconsidera��o administrativa ou judicial do benef�cio, decorre da sua assun��o pelos riscos da atividade econ�mica (art. 3�, CLT) e pela preval�ncia da decis�o do INSS sobre a conclus�o do m�dico do trabalho particular.

Portanto, deve a reclamada dever� arcar com o pagamento dos sal�rios vencidos ap�s o t�rmino do beneficio previdenci�rio, em observ�ncia aos princ�pios da dignidade da pessoa e dos valores sociais do trabalho, insculpidos no art. 1�, III e IV da CF.

Assim, condena-se a reclamada ao pagamento dos sal�rios vencidos do per�odo de XXXXX-1-2017 at� 26-9-2017, considerando a recondu��o do autor ocorrida em XXXXX-9-2017 (fls. 58), por decis�o liminar.

A liquida��o respeitar� a remunera��o de R$ 1.546,37, sal�rio pago ao autor ap�s a recondu��o, conforme ficha financeira �s fls. 158.

Em cont�nuo, mant�m-se os efeitos da decis�o liminar pelos seus pr�prios fundamentos.

No tocante ao pedido indenizat�rio por danos morais, � incontroverso que o autor n�o recebeu sal�rios no per�odo de XXXXX-1-2017 a 26-9-2017, porquanto a reclamante impediu-o de retornar ao trabalho ap�s o considerar inapto no exame m�dico ap�s retorno do aux�lio-doen�a acident�rio.

Considerando a natureza alimentar dos sal�rios, � not�rio que sua priva��o promove desconforto sentimental ao titular do direito ofendido, podendo ser caracterizado pela afli��o e turba��o do obreiro diante da impossibilidade de cumprir com seus compromissos e manter o pr�prio sustento e da sua fam�lia, logo, o dano moral, nesta hip�tese, se d� in re ipsa.

Diante disso, restaram configurados os elementos da responsabilidade civil de nexo causal e dano. No tocante ao elemento culpa verifica-se que a reclamada detinha meios para melhor assistir o reclamante durante o per�odo de "limbo jur�dico", considerando a responsabilidade contratual restabelecida ap�s a cessa��o do benef�cio previdenci�rio.

Nesse sentido, a Conven��o 161 da OIT elenca as possibilidades atribu�veis � empresa, em casos como o do autor: recolocar o empregado em outra atividade compat�vel com o seu estado de sa�de, o que dispensa a reabilita��o previdenci�ria; ou, ainda, em caso de discord�ncia da decis�o aut�rquica, recorrer da referida e realizar o pagamento dos sal�rios at� que o trabalhador esteja saud�vel novamente (em caso de inviabilidade de adapta��o) ou obtenha aquele direito por parte da autarquia. Caso sua pretens�o seja procedente (de inaptid�o do trabalhador) a empresa conseguir� reaver da autarquia federal tudo aquilo que pagou ao trabalhador em caso de impossibilidade de readapta��o em outra fun��o.

Diante disso, infere-se que a conduta escolhida pela reclamada de impedir o retorno do autor ao labor, por consequ�ncia priv�-lo do recebimento de sal�rio, impondo-o ficar sem trabalho, sem sal�rio e sem benef�cio previdenci�rio, configura not�rio abuso de direito do seu poder potestativo, nos termos do art. 187, do CC.

Em rela��o ao valor da indeniza��o, para que seja fixado tal valor, � indispens�vel que se pondere sobre alguns aspectos, a saber: o grau de ofensa imputado ao indiv�duo, avaliando seu desconforto pela agress�o moral e a capacidade econ�mica da empresa, o dano propriamente dito, a dimens�o da les�o causada, no car�ter pedag�gico da medida, o grau de culpa do devedor, o n�vel econ�mico da v�tima, a fun��o do autor o sal�rio percebido, a relev�ncia do fato e seu impacto no grupo social onde est� inserto o empregado, bem como em crit�rios de bom senso a evitar o enriquecimento sem causa do ofendido.

Com amparo nos Princ�pios da Proporcionalidade e da Razoabilidade e considerando o per�odo em que o autor realmente ficou no "limbo" (oito meses), reputo justo e razo�vel o valor da indeniza��o arbitrado em R$10.000,00 (dez mil reais).

Afasta-se a aplica��o do art. 791-A da CLT, criado pela Lei n� 13.467/2017, referente � condena��o de honor�rios sucumbenciais, porquanto, tratando-se de norma de natureza h�brida processual-material, entendo que sua incid�ncia limita-se �s a��es ingressadas ap�s a vig�ncia da Lei ante � veda��o �s decis�es-surpresa.

Sendo assim, julgo improcedente a condena��o em honor�rios sucumbenciais para ambas as partes.

Defiro a concess�o da Justi�a gratuita � parte autora, uma vez preenchidos os requisitos do art. 790, par�grafo 3�, da CLT, isentando-a do pagamento das custas de sucumb�ncia parcial.

A atualiza��o monet�ria somente deve ocorrer a partir do vencimento da obriga��o, sendo certo que, em sede trabalhista, tal momento se d� no m�s subsequente ao da presta��o dos servi�os, segundo a exegese do artigo 459, § 1�, da CLT e S�mula 381 do C. TST. Observe-se a incid�ncia de juros, em conson�ncia com a Lei 8.177/91, artigo 883 da CLT e S�mulas 200 e 211 do C. TST, a partir do ajuizamento da presente a��o, no importe de 1% ao m�s sob a forma simples. Quanto aos danos morais, aplica-se o teor da S�mula 439 do TST.

Natureza jur�dica das verbas contempladas nesta decis�o na forma do artigo 28 da Lei n�8.212/91, devendo os recolhimentos previdenci�rios de empregador e empregado serem efetuados pela parte demandada, mas autorizada a dedu��o dos valores cab�veis a parte empregada, pois n�o h� repasse da responsabilidade pelo pagamento, mas t�o-somente pelo recolhimento. Autoriza-se, ainda, a reten��o do imposto de renda na fonte sobre o total da condena��o referente �s parcelas de incid�ncia do aludido tributo, acrescido de juros e corre��o monet�ria, no momento do pagamento ao credor.

III - CONCLUS�O

Por estes fundamentos e o que mais dos autos conste, DECIDO nos autos da reclama��o ajuizada por ORLANDO NASCIMENTO BULC�O FILHO contra FORMAPACK EMBALAGENS PL�STICAS LTDA, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados para o fim de condenar a reclamado a pagar ao reclamante a quantia l�quida de R$ 28.453,20, conforme c�lculos anexos e par�metros descritos na fundamenta��o, partes integrantes desse dispositivo. Mant�m-se os efeitos da liminar deferida �s fls. 58/59 pelo seus pr�prios fundamentos. DEFERIDA A JUSTI�A GRATUITA AO RECLAMANTE. Improcedentes os demais pleitos. Juros e corre��o monet�ria, encargos previdenci�rios e fiscais, nos termos da lei e da fundamenta��o. Custas pela reclamada no importe de R$ 569,06, calculadas sobre o valor da condena��o. Cientes as partes. Nada mais.

MANAUS, 16 de Mar�o de 2018

DJALMA MONTEIRO DE ALMEIDA
Juiz (a) do Trabalho Titular