Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região TRT-11 - Recurso Ordinário: RO XXXXX-81.2016.5.11.0009 - Inteiro Teor

PROCESSO nº XXXXX-81.2016.5.11.0009 (RO)

RECORRENTES: WANKES PINHEIRO DE SOUZA

Advogado: Belmiro Cesar Fernandes Trotta Telles

SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA

Advogado: Fernando Nascimento Burattini

CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA.

Advogado: Gizah de Campos Lima

RECORRIDOS: OS MESMOS

ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO)

Advogado: Jorge Luis dos Reis Oliveira

PROLATORA: FCA. RITA A. ALBUQUERQUE

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. HORA EXTRA, RSR EM DOBRO. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE.

As condições gerais do trabalho portuário no âmbito de todos os portos organizados, como remuneração e composição de equipes, são estipuladas pelos acordos ou convenções coletivas de trabalho firmadas entre representações sindicais dos TPA e operadores portuários, nos termos do art. 43 da Lei nº 12.815/2013 e do art. 1º da Lei nº 12.023/2009, descabendo postulações além das estipuladas, salvo devidamente provadas e demonstradas.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL NOTURNO. INCLUSÃO NO MONTANTE PAGO.

Havendo norma coletiva prevendo que no montante/dia do trabalhador avulso já estão incluídos os adicionais de insalubridade e noturno, aí incluída a prorrogação do horário noturno e a redução da hora noturna, tem-se que as parcelas improcedem. A percepção conjunta de várias parcelas, sob uma só rubrica, a esses profissionais não configura salário complessivo.

Vistos, relatados e discutidos nos presentes autos o Recurso Ordinário oriundo da MM. 9ª Vara do Trabalho de Manaus/AM, no qual são partes, como recorrentes, WANKES PINHEIRO DE SOUZA, SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. e CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. e, como recorridos, OS MESMOS e ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO).

A sentença da MM. Vara de origem rejeitou as questões preliminares de ilegitimidade passiva e inépcia da inicial; no mérito condenou a reclamada e, solidariamente, as litisconsortes a pagarem ao reclamante horas extras além da oitava diária, com reflexos; horas extras a 100% pelo trabalho em feriados; hora noturna reduzida e adicional de insalubridade em grau médio (20%), acrescido de reflexos legais.Improcedentes os demais pleitos. Deferidos ao demandante os benefícios da justiça gratuita.

O reclamante interpôs recurso ordinário (Id 40f9380). Pediu o deferimento de horas além da sexta diária, pois trabalhava em turnos ininterruptos de revezamento. Requereu, ainda, o pagamento de domingos trabalhados em dobro e destacado, e adicional de periculosidade.

A reclamada SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. interpôs recurso ordinário (Id fac0597). Preliminarmente, alega cerceamento de defesa, pois os documentos juntados pelo OGMO na contestação estão em sigilo, impedindo a formulação de recurso. Sustenta a prejudicial de mérito de prescrição bienal. Para cada escala de trabalho forma-se uma nova relação entre o trabalhador avulso e o operador portuário, surgindo uma nova contratação com contornos independentes da anterior, ou seja, por prestação de serviço às diferentes empresas portuárias inicia-se novo prazo prescricional bienal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/88. No mérito, requer o indeferimento das horas extras e do adicional de insalubridade, alegando não estar sujeito o demandante ao agente calor em suas dependências, apontando incongruências no laudo pericial. A perícia inobservou os três pontos de descanso cobertos, desconsiderou as medições dos dois turnos de trabalho e que os TPA, em cada dia, estão em locais diferentes, executando tarefas diferentes. Na hipótese de manutenção do decisum, pugna pela individualização da responsabilidade, pois o trabalhador prestava serviços também para outras empresas e não apenas para a recorrente.

A reclamada CHIBATÃO interpôs recurso ordinário (Id 648c30a), pedindo o indeferimento das horas extras e arguindo a inexistência de insalubridade.

Contrarrazões pela reclamada CHIBATÃO (Id efaa8ea).

As demais partes não apresentaram contrarrazões.

É o RELATÓRIO (Aprovado em sessão, da lavra do Desembargador David Alves de Mello Júnior).

VOTO

Conheço dos recursos, pois preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Preliminar de nulidade de sentença - cerceamento de defesa

A reclamada SUPER TERMINAIS afirma que o demandante formulou petição informando a juntada de documentos pelo OGMO, em sigilo, o que impossibilitaria sua defesa. Pediu a reabertura de prazo para interposição de recurso, após a retirada do sigilo.

Da análise dos documentos, verifica-se que a petição formulada pelo reclamante inclui um print de tela que provaria a juntada da contestação do OGMO em sigilo. Todavia, não foi identificado nenhum documento em sigilo. Além disso, em audiência, as partes tiveram acesso às contestações sem apresentar qualquer oposição.

Rejeita-se a preliminar.

Prescrição Bienal

A litisconsorte Super Terminais alega que deve ser aplicada ao trabalhador avulso a prescrição bienal, nos termos do art. 7º, inc. XXIX, da CR, a qual tem como termo inicial cada novo dia de trabalho prestado ao operador portuário. Cita jurisprudências acerca do tema.

O trabalhador avulso caracteriza-se por manter relação de trabalho diferenciada, em que o órgão gestor de mão de obra (OGMO) é o responsável pelo repasse dos salários e organização da mão de obra nos portos. A prestação de serviços aos operadores portuários é estabelecida por meio de requisição dos prestadores ao OGMO, o que, em regra, é feita de forma sucessiva e constante por diversos tomadores do trabalho avulso.

Embora não se trate de relação de emprego, há igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, garantida pela Constituição da Republica (art. 7º, inc. XXXIV). Respeitadas as peculiaridades de cada categoria, somente se afigura cabível a incidência da prescrição bienal quando ocorrer a extinção do contrato de trabalho, em relação aos primeiros, e do registro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão de obra, quanto aos segundos.

A matéria é de solução pacífica, considerando que o art. 37, § 4º, da citada Lei nº 12.815/2013 é claro ao estabelecer que as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 anos até o limite de 2 anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra. A inscrição no cadastro e o registro extinguem-se por morte, aposentadoria ou cancelamento, consoante disposto no § 3º do art. 41 da referida lei (art. 27, § 3º, da Lei nº 8.630/93). Mantido o registro do trabalhador portuário, inaplicável a prescrição bienal, considerando que a relação que se estabelece entre este e cada tomador de serviço é única, portanto, de trato sucessivo e prestação continuada, afigurando-se cabível a incidência da prescrição quinquenal.

Tal raciocínio culminou com o cancelamento da OJ nº 384 da SDI-1/TST, que previa a prescrição bienal ao trabalhador portuário avulso contada da cessação do trabalho ultimado para cada tomadora de serviço. Vide decisão a respeito:

RECURSO DE REVISTA. 1. TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO. CANCELAMENTO DA OJ Nº 384 DA SDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO .

Tendo em vista o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SDI-1 desta Corte, que preconizava a incidência da prescrição bienal ao trabalhador avulso, e considerando o entendimento de que a relação a qual se estabelece entre o avulso e o reclamado é única, portanto, de trato sucessivo e de forma continuada, conclui-se que somente haverá incidência de prescrição bienal na hipótese em que ocorrer a extinção do registro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão de obra, nas formas previstas no § 3º do artigo 27 da Lei nº 8.630/93 (atual art. 41, § 3º, da Lei nº 12.815/2013). Nesse contexto, não consignando a decisão recorrida, a ocorrência do cancelamento do registro do trabalhador no OGMO, a prescrição incidente é a quinquenal. Recurso de revista não conhecido ... (TST - RR XXXXX-40.2013.5.09.0022. Relatora Ministra Dora Maria da Costa. 8ª Turma. Data de julgamento: 10/6/2015. Data de publicação: DEJT 12/6/2015).

In casu, como não há notícia de que o registro no órgão gestor tenha sido cancelado, não há falar em prescrição bienal.

MÉRITO

Em relação as parcelas de horas extras a 50% e 100%, ponto comum entre todos os recursos, bem como as abordadas unicamente no apelo do reclamante (descanso semanal remunerado em dobro e adicional de periculosidade), não houve divergência, prevalecendo o voto do relator originário, que passo a transcrever:

"Horas Extras

Trata-se de ponto comum entre os Recursos. O demandante pede o deferimento das horas além da sexta diária, com enquadramento do trabalho em turnos de revezamento. As reclamadas pedem o indeferimento das horas extras, pois a remuneração do trabalhador portuário é definida em norma coletiva, com pagamento por produção. Os apelos serão analisados em conjunto, fazendo-se as ressalvas necessárias.

Disse a sentença:

Inicialmente, o trabalhador avulso possui os mesmos direitos e garantias do trabalhador urbano, a teor do disposto no art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal.

A legislação que disciplina o trabalho portuário, Lei nº 12.815 de 2013, não fixou a jornada de trabalho a ser cumprida, deixando tal previsão a cargo da negociação coletiva. Não há nos autos prova do estabelecimento de jornada especial para os trabalhadores avulsos portuários, aplicando-se, ao caso em análise, a jornada prevista no art. 7º, XIII, CF.

A alegação do autor de jornada em turno ininterrupto de revezamento não deve prosperar, pois, apesar da comprovação de trabalho nos diversos períodos pelo autor e a atividade desenvolvida pelas reclamadas não poder sofrer solução de continuidade (há trabalho nos períodos diurno e noturno), a redução prevista pelo instituto se deve àquele obreiro que labora diariamente (rectius: habitualmente) em sistema de alternância de turnos, com prejuízo à saúde, o que não se aplica ao caso concreto.

Pois bem, diante dos documentos juntados (engajamento individual - (ID. 0402ec9 - Pág. 888), verifica-se que o trabalhador era ativado, em média, por até 15 dias no mês e a ele cabia a escolha dos turnos e dias a serem trabalhados, demonstrando a inabitualidade da prestação de serviços.

Não verifico a caracterização do instituto para redução da jornada, pois não restou provado o prejuízo à saúde do trabalhador ou mesmo ao seu convívio social.

Em defesa, as reclamadas argumentam que em razão dos poucos dias trabalhados por mês, não houve o descumprimento da jornada semanal de 44 horas ou 220 horas mensal.

Ora, a CLT ao disciplinar a duração do trabalho foi clara ao estabelecer requisitos cumulativos para a não caracterização de hora extra: a) deve-se respeitar o limite diário de até 8 horas de trabalho por dia, podendo-se realizar sobrejornada limitada a 2 horas extras/dia, devendo essas serem acrescidas de adicional de 50%; b) 44 horas semanais de jornada de trabalho. Assim, os dois requisitos devem ser respeitados.

Os documentos juntados (engajamento individual - (ID. 0402ec9 - Pág. 888) demonstram que em alguns dias houve labor superior a 8 horas diárias como no dia 26.3.2012, no qual o trabalhador manteve-se à disposição do operador portuário por 3 períodos: das 8h às 12h; das 14h às 18 e das 18h às 20h.

Portanto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido de adicional de horas extras após a 8ª hora, observando-se os seguintes parâmetros:

a) dias efetivamente trabalhados, segundo lista de engajamento (ID. 0402ec9 - Pág. 888);

b) horas além da 8ª hora;

c) adicional de 50%;

d) rubrica salário-base, conforme contracheques (ID. 30b00ad - Pág. 939

e) fórmula para o cálculo da hora: HE = salário-base/nº de horas * 50%;

f) integração do adicional em férias + 1/3, 13º salário, FGTS (ID. 1c27312 - Pág. 151).

O horário de funcionamento do porto é homologado pelo Conselho de Autoridade Portuária (CAP) e compreende: a) Horário Operacional, para atender às operações portuárias que, na maioria dos portos, transcorrem durante as 24 horas do dia, em turnos de 6 ou 8 horas, inclusive, sábados, domingos e feriados e b) Horário Administrativo, para as atividades dos diversos setores da própria autoridade portuária.

As condições gerais do trabalho portuário no âmbito de todos os portos organizados são estipuladas pelos Acordos ou Convenções Coletivas de trabalho firmadas entre representações sindicais dos TPA e operadores portuários, nos termos do art. 43 da Lei nº 12.815/2013:

Art. 43. A remuneração, a definição das funções, a composição dos ternos, a multifuncionalidade e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários.

A Lei nº 12.023/2009, que regulamenta as atividades de movimentação de mercadorias em geral e sobre o trabalho avulso dispõe em seu art. 1º, parágrafo único:

Art. 1o As atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos, para os fins desta Lei, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades.

Parágrafo único. A remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços.

Os dispositivos legais acima transcritos, que disciplinam o trabalho portuário, não fixaram a jornada dos trabalhadores da categoria profissional do recorrente, delegando a tarefa à negociação coletiva.

A negociação coletiva caracteriza-se como procedimento de autocomposição de interesses formalizado entre os representantes dos trabalhadores e empregadores, por meio do qual as partes fixam condições válidas de trabalho, com previsão no art. 7º, XXVI, da CF/88.

Os Acordos Coletivos de Trabalho celebrados entre as empresas SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. e CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO e o SINDICATO DOS ESTIVADORES DE MANAUS dispõem, em linhas gerais, que a remuneração dos trabalhadores portuários é devida por contêiner descarregado ou carregado, cheio ou vazio, movimentado na operação portuária de carga e/ou descarga, fixando os respectivos valores acrescidos de 13º salário, férias e FGTS, deduzidos os encargos fiscais, previdenciários e outros.

Para o trabalho nos sábados, domingos e feriados foi ajustado o percentual a título de horas extras, para contêineres carregados ou descarregados e adicionais noturnos.

O ÓRGÃO GESTOR DE MÃO OBRA (OGMO) juntou aos autos (Id 0402ec9- pág. 1/50) a jornada do reclamante do período de janeiro/2011 a dezembro/2015, demonstrando que o mesmo cumpria jornada assim distribuída: das 08:00 às 12:00 horas e das 14:00 às 20:00 horas; das 20:00 às 00:00 horas e das 02:00 às 08:00 horas. Trabalhando em média 16 dias por mês, ou seja, o reclamante trabalhava em média 160 horas por mês, inexistindo a alegada extrapolação da jornada semanal ou mensal, como alega.

As demandadas procederam de forma correta ao pagamento da remuneração ajustada na negociação coletiva, não justificando o deferimento da jornada suplementar postulada. O trabalhador é remunerado pelo labor diário e de acordo com sua produtividade, o que, além de estimulá-la, coaduna-se perfeitamente com a legislação aplicável à espécie e respectiva norma coletiva.

Esta Egrégia Turma apreciando matéria congênere, inclusive com as mesmas reclamadas, assim manifestou-se no processo Nº 0001168-042013.5.11.0017, da lavra da Exma. Desembargadora FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE:

TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL CONTADA DA EXTINÇÃO DO REGISTRO JUNTO AO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA. O trabalhador avulso caracteriza-se por manter relação de trabalho com o órgão gestor de mão de obra, responsável pelo pagamento dos seus salários e pela organização da mão de obra nos portos. Embora não se trate de vínculo empregatício, há igualdade de direitos trabalhistas (art. 7º, inc. XXXIV, da CR). Porém, quanto à prescrição bienal, para o avulso contada da extinção do registro junto ao OGMO, considerando que a relação que se estabelece entre este e o tomador de serviço portuário é única, de tratosucessivo e prestação continuada. Portanto, somente se afigura cabível a incidência da prescrição quinquenal, no caso presente. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE PROVA. INDEFERIMENTO. A legislação que disciplina o trabalho portuário não fixou a jornada de trabalho a ser cumprida, delegando a tarefa à negociação coletiva. Inexistindo nos autos prova da jornada e horários cumpridos, inclusive do labor em domingos e feriados, resta indevido o pagamento de horas extras. Recurso a que se nega provimento.

Outro processo XXXXX-29.2016.5.11.0014, da lavra da Exma. Desembargadora SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS, seguiu igual orientação:

INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. TEORIA DA CAUSA MADURA. Conforme dispõe o art. 840, § 1º, da CLT, a reclamação trabalhista escrita cumpre a sua função instauradora do processo judicial com a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio. Por sua vez, dispõe o art. 1.013, § 3º, III, do CPC/15, que, tratando-se de causa madura, se revela cabível a análise, desde logo, das questões levantadas pelas partes na fase instrutória, em obediência ao efeito devolutivo dos recursos, que devolve à apreciação em segundo grau de todas as questões suscitadas e discutidas no processo, consoante exposto no § 1º do art. 1.013, do CPC/15. TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. REMUNERAÇÃO. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. A remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho serão objetos de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 12.023/2009.

A remuneração paga na modalidade de diária trabalhada por produção se incompatibiliza com a pretendida remuneração da jornada extraordinária, pois se destina a remunerar o trabalho realizado em todo o dia de trabalho. A simples alegação de nulidade de tais ajustes não leva ao reconhecimento do alegado.

Sendo assim, reforma-se a sentença, para excluir da condenação as horas extras além da oitava diária, com reflexos, além das horas a 100% decorrentes do trabalho em feriados, com reflexos, atendendo aos apelos das demandadas."

"Descanso Semanal Remunerado em dobro e destacado

Como já analisado no tópico anterior, constam nas normas coletivas os parâmetros para a remuneração dos trabalhadores portuários avulsos sobre o pagamento do RSR.

Restou claramente demonstrado que os ACT previam o englobamento de todos os adicionais no valor da remuneração total. As demandadas procederam de forma correta ao pagamento da remuneração ajustada na negociação coletiva, não justificando o deferimento do RSR postulado, nem destacado, tampouco em dobro, como pretende o apelante.

Adicional de periculosidade

O reclamante pretende o deferimento do adicional de periculosidade, pois, na atividade de trabalhador portuário, tinha contato com substâncias perigosas transportadas nos contêineres movimentados.

Não há prova favorável ao recorrente. Os laudos periciais apresentados referem-se apenas à exposição ao agente insalubre calor. As provas emprestadas, inclusive as juntadas pelo demandante, não consideram perigosa a atividade laboral, motivo pelo qual se indefere o adicional postulado.

Nada a reformar."

RECURSO DAS RECLAMADAS

Passa-se a análise do adicional de insalubridade sobre o qual proferi voto vencedor.

Adicional de insalubridade

Alega a Super Terminais que o trabalhador portuário avulso é regido por lei específica que atribui às normas coletivas a definição sobre as atividades, composição dos termos e demais condições de trabalho. Ressalta que a cláusula 7ª do CCT dispõe que na remuneração total são consideradas todas as condições em que se desenvolve a operação portuária, englobando os riscos e eventual insalubridade.

A reclamada Chibatão aduz que a NR-29 e a NR-15 não impõem, notadamente de forma objetiva, pagamento do adicional de insalubridade aos trabalhadores portuários avulsos que operam nos terminais privativos; que as condições gerais do trabalho portuário devem ser definidas por acordo ou convenção coletiva de trabalho, inexistindo qualquer instrumento coletivo que assegure o direito pretendido ao recorrido; o trabalhador avulso é remunerado pelo labor diário e de acordo com a sua produtividade, sendo que as diárias pagas já contemplam toda a remuneração devida, conforme ACT; que os laudos periciais carreados pelo reclamante são inservíveis como meio de prova, uma vez que não consideraram as situações fáticas do trabalho portuário avulso, quais sejam, o trabalho realizado em rodízio para vários tomadores de serviços, as atividades de fato exercidas pelo reclamante, inovando a lide, o horário e o local em que se dava o labor. Pugna pela reforma do julgado, no caso de mantida a condenação, sejam considerados os dias laborados e a diária recebida.

A sentença concedeu o adicional de insalubridade valendo-se de laudo técnico carreados pelo autor que demonstram condições de trabalho semelhantes, com exposição a temperaturas acima dos padrões de normalidade.

Analisa-se.

Consta da inicial que o reclamante, na função de estivador, executava as atividades de movimentação de mercadorias no convés ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga, quando realizados com equipamentos de bordo, com exposição a agentes insalubres.

Não houve perícia específica, já que o juízo primário entendeu pela existência nos autos de provas suficientes para o deslinde da questão, sem oposição das partes.

A Super Terminais e o Chibatão apresentaram um único laudo, extraído da reclamatória nº XXXXX-50.2011.5.11.0010, que não pode ser considerado como meio de prova por se referir à atividade de conferente, bem como por tratar da apuração de periculosidade. Ressalte-se que para a admissibilidade da prova emprestada é necessário que, além de outros fatores, haja identidade da parte passiva e das condições de trabalho entre os do processo em que se pretende seja ela utilizada a prova e aquele no qual foi produzida, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório.

Também os laudos juntados pelo autor relativos aos processos nºs XXXXX-90.2016.5.11.0013, XXXXX-22.2016.5.11.0001 e XXXXX-04.2016.5.11.0001, não podem ser levados em conta, por se referirem à atividade de conferente.

Já os laudos relativos às ações nos XXXXX-12.2016.5.11.0015, XXXXX-77.2016.5.11.0006 e XXXXX-30.2016.5.11.0019 registraram temperaturas acima dos limites de tolerância no turno vespertino (32,4ºC, no período de 14h17 às 15h20, e 33,8ºC, de 14h25 às 14h50), ambos considerados horários de pico, que nem sempre coincidia com os horários praticados pelo obreiro, e outras vezes dentro dos padrões de normalidade (25,8ºC, no horário das 20h23 às 21h33). É fora de dúvida, então, que o labor noturno apresenta temperaturas mais amenas, abaixo do limite de tolerância (30ºC).

Como visto, os laudos apresentados pelo obreiro apontaram que nem sempre o mesmo laborava com temperatura acima do limite de tolerância. Outro aspecto a considerar é o que diz respeito ao pagamento do trabalhador avulso.

O ACT 2011/2013 (Super Terminais) e o 2013/2015 (Chibatão) estabelecem que no valor total da remuneração do TPA já estão incluídos o 13º salário, férias, repouso remunerado, encargos sociais, INSS, FGTS e também as condições especiais das operações portuárias, já considerando os riscos e eventual insalubridade. Assim, se há norma coletiva no sentido de que no montante/dia do trabalhador avulso já está embutido o adicional de insalubridade, indevido o deferimento da parcela. Entendimento em contrário configuraria repetição do indébito.

A jurisprudência do TST é alinhada a este entendimento.

(...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO INCORPORADO À REMUNERAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE.

O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático e probatório, consignou que há previsão específica e aplicável ao reclamante, na norma coletiva da categoria, no sentido de que, no montante pago a título de salário-dia, já estão embutidos os valores devidos a título de adicional de insalubridade ou periculosidade devidos. Assim, o exame da tese recursal em sentido contrário esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Ademais, esta Corte superior tem consagrado o entendimento de que o englobamento de parcelas pagas na remuneração, quando determinado por meio de previsão em norma coletiva, não caracteriza salário complessivo. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece ... (TST - RR XXXXX-84.2010.5.02.0444. Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão. 7ª Turma. Data de julgamento: 23/11/2016. Data de publicação: DEJT 2/12/2016).

De igual forma, a jurisprudência estabelece que, havendo expressa previsão em norma coletiva, o agrupamento de parcelas contraprestativas na remuneração não configura salário complessivo, o que afasta a incidência da Súmula nº 91 do TST (E-RR-066900-94.2018.5.9.0749 - DEJT 20.5.2016; RR-XXXXX-56.2011.5.02.0443 - DEJT 22.8.2014; AIRR-XXXXX-55.2009.5.02.0255 - DEJT 21.11.2014).

Ademais, nos termos das Súmulas nos 460 do STF e 448, item I, do TST, não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o trabalhador tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária sua inserção no quadro oficial das atividades insalubres elaborado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. As atividades do reclamante não estão assim classificadas, o que constitui mais um fator impeditivo do direito.

Logo, revela-se indevido o adicional de insalubridade, quer pela ausência de elementos probatórios, quer em razão da remuneração dos TPAs já envolver o referido adicional. Reforma-se a sentença que deferiu a parcela com os reflexos legais.

ADICIONAL NOTURNO

De acordo com o ACT 2013/2015 firmado entre a reclamada Superterminais e o sindicato da categoria (cláusula 11ª) e com o ACT da reclamada Chibatão (cláusula 11ª, parágrafo primeiro), na remuneração dos TPAs já estão incluídos todo e qualquer adicional, inclusive o noturno, a toda evidência levando em conta a redução da hora noturna ou a prorrogação da jornada noturna, inclusive constantes das tabelas previamente ajustadas.

Assim, o pleito improcede.

DISPOSITIVO

Conheço dos recursos e rejeito a preliminar de cerceamento de defesa e a prejudicial de prescrição; no mérito, nego provimento ao apelo do reclamante e dou provimento aos recursos das reclamadas para excluir os adicionais de insalubridade e noturno, bem como as horas extras a 50% e 100% e reflexos, conforme os fundamentos, mantendo a sentença nos demais termos. Custas pelo reclamante, calculadas sobre o valor dado à causa (R$36.000,00), no importe de R$720,00, do que fica isento por ser beneficiário da justiça gratuita.

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores da 1ª. Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª. Região, por unanimidade de votos, conhecer dos Recursos Ordinários; rejeitar a preliminares arguidas; no mérito, por maioria, conceder provimento parcial aos recursos das reclamadas para, reformando a decisão apelada, excluir da condenação os adicionais de insalubridade e noturno, bem como as horas extras a 50% e 100%, pelo trabalho além da oitava hora diária e em feriado, respectivamente; e negar provimento ao apelo do demandante, mantido o decisório recorrido em seus demais termos, na forma da fundamentação. Vencido parcialmente o Excelentíssimo Desembargador Relator, David Alves de Mello Júnior, que mantinha na condenação o adicional de insalubridade.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS - Presidente; DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR - Relator, FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE e o Excelentíssimo Procurador do trabalho da PRT da 11ª Região MARCOS GOMES CUTRIM.

Sustentação oral: Dr. Márcio Luiz Sórdi.

Prolatora: Excelentíssima Desembargadora Francisca Rita Alencar Albquerque.

Sessão de Julgamento realizada em 11 de junho de 2019.

Assinado em 25 de junho de 2019.

FCA. RITA A. ALBUQUERQUE

Prolatora